最高法院一○二年度台上字第四一二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四一二二號

上訴人

蘇勝富

上訴人

徐茂中

上訴人

楊双明

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年七月十一日第二審判決（一○二年度上訴字第九六○號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第一四○二四、一六四八五、二二三七○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（徐茂中共同製造第二級毒品）部分：

㈠本件原判決認定上訴人徐茂中確有其犯罪事實欄一之㈠所載共同製造第二級毒品、販賣第二級毒品之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論徐茂中以共同製造第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，量處有期徒刑四年，並諭知相關沒收從刑之判決，固非無見。

㈡惟查：犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，同條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑。本件徐茂中於民國一○一年五月二十六日首次調查員調查時，即已供稱：「我認識一位在新北市00區000路上的耳鼻喉科診所執業的楊姓藥劑（綽號小楊），但不知他全名為何，……，在二、三個月前因為蘇勝富要請我幫他購買感冒藥錠，因此開始跟楊姓藥劑（綽號小楊）買感冒藥錠」等語（第一四○二四號偵查卷第三一頁背面），已供出共同製造第二級毒品罪之來源，雖依承辦本案之調查員實施行動蒐證之調查報告（警聲搜字第一三五八號偵查卷第二七頁、第二八頁）所載調查員就徐茂中供出其來源以前，已因跟監蒐查、通訊監察譯文等證據，足以合理懷疑徐茂中於一○一年五月間所製造甲基安非他命之成分來源為楊双明，然前揭調查報告中均未言及徐茂中於一○一年三月間所製造甲基安非他命之來源，檢察官起訴書僅載稱「徐茂中透過管道取得毒品原料」（起訴書第二頁第九行），亦未就此部分起訴楊双明，則徐茂中於調查站供出此部分製造第二級毒品來源係楊双明時，調查員及檢察官是否已先知悉，有無因而查獲其他正犯或共犯，尚非無疑，因攸關徐茂中此部分犯行能否依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑，自須深入研求，並詳敘理由，乃原審未查究明，即遽予認定徐茂中於一○一年三月犯製造第二級毒品罪於調查時雖供出毒品來源，惟與調查員查獲楊双明幫助製造第二級毒品罪間，欠缺因果關係，無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤，上訴意旨指摘於此，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因，至徐茂中其他販賣第二級毒品罪部分，原審認與此部有想像競合犯關係，基於審判不可分原則，應併予發回。另徐茂中所犯共同製造第二級毒品罪、共同製造第二級毒品未遂罪，雖經原審定其應執行刑有期徒刑六年八月，惟因共同製造第二級毒品罪業經撤銷，定應執行刑部分失所附麗而不存在，徐茂中就定應執行部分之指摘不再贅述。

二、上訴駁回（徐茂中共同製造第二級毒品未遂、蘇勝富共同製造第二級毒品、共同製造第二級毒品未遂、楊双明幫助製造第二級毒品未遂）部分：

㈠按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審審理結果，認徐茂中有其事實欄一之㈡所示共同製造第二級毒品未遂之犯行、上訴人蘇勝富有其事實欄一之㈠、㈡所示共同製造第二級毒品既遂、未遂等犯行、上訴人楊双明有其事實欄二所示幫助製造第二級毒品未遂之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判分別論徐茂中共同製造第二級毒品未遂罪，並依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第二十五條第二項遞減其刑，處有期徒刑三年六月；蘇勝富共同製造第二級毒品既遂罪，依前揭條例第十七條第二項規定減輕其刑，處有期徒刑四年六月，共同製造第二級毒品未遂罪，依前述條例第十七條第二項、刑法第二十五條第二項遞減其刑，處有期徒刑三年十月，定應執行刑有期徒刑七年六月；楊双明幫助製造第二級毒品未遂罪，依刑法第三十條第二項、第二十五條第二項遞減其刑，處有期徒刑三年二月，各罪均諭知相關沒收之從刑。已綜合全案卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定理由，對楊双明否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，從形式上觀察，並無違法之情形存在。

㈡蘇勝富等人不服原判決，提起上訴⒈蘇勝富上訴意旨略稱：其所犯共同製造第二級毒品未遂罪部分，經審理結果其因係未遂犯得減輕其刑，另因符合毒品危害防制條例第十七條第二項之偵查及審理中自白規定，亦得減輕其刑，按其所犯前揭條例第四條第二項之罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，經二次減刑，可減至有期徒刑二年四月以上，五年以下，詎第二審法院仍量處有期徒刑三年十月，較諸第一審法院以既遂罪判處有期徒刑四年六月，僅減輕八個月，顯未獲得減刑實惠，原審之判決難謂無逾越內部性界限之平等原則，自有適用法則不當之違誤等語。⒉徐茂中上訴意旨略以：①一○一年五月製造第二級毒品未遂部分，監聽譯文中均無徐茂中向楊双明購買含有麻黃鹼之感冒藥錠之記載，係因徐茂中於一○一年五月二十六日在調查局、及偵查中供出其毒品來源係楊双明，其後調查局於同年六月十九日借提徐茂中再次訊問始確定楊双明涉案，再於翌日進行拘捕，並經檢察官提起公訴，原審僅依據承辦本案之調查員實施行動蒐證之調查報告即認定徐茂中於調查時供出楊双明幫助製造之事實前，即已知悉楊双明係徐茂中之毒品之來源，而未查明調查員何以知悉，有審判期日應調查證據而未調查之違法。

②原審就共同製造第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑三年六月，與徐茂中另犯共同製造第二級毒品既遂部分，量處有期徒刑四年，僅較輕六個月，有違罪刑相當之比例原則云云。⒊楊双明上訴意旨略謂：①依徐茂中於第一審審理中回答楊双明是否知道賣給你的感冒藥錠是製毒要用的，證稱「楊双明沒有問過我，我也沒有跟他說」，可證楊双明並不知徐茂中所購買之感冒藥錠係用來製造第二級毒品，楊双明並無幫助製造第二級毒品之主觀犯意。②徐茂中於調查員訊問時供稱他知道我向他購買的感冒藥錠是作為製毒原料等語，與其前述第一審審理中之陳述，前後不一，另因楊双明拒絕徐茂中委託尋找感冒藥錠來源，屢次敷衍，加上楊双明委託徐茂中代為購空頭支票，楊双明無錢交易，致徐茂中對賣家不好交代，徐茂中乃挾怨報復，另就感冒藥錠之購賣數量、單價、金額，徐茂中與蘇勝富陳述明顯不相符合。其二人前後不一及互有矛盾之指證，原審判決均未釐清，於證據調查上自未盡能事，且於理由亦未詳細說明。③徐茂中於第一審審理中，就一○一年五月十一日當天如何取得感冒藥錠證稱:「第二次二十七萬，他叫我拿給他朋友算」、「後來他朋友錢收了以後，他下車之後就從他車後箱拿出來，放到我的後行李箱」、「我算錢給他朋友要買感冒藥，他朋友知道要賣什麼給我」、「藥丸是他朋友拿給我的，然後他朋友先來我車子點錢，點完金額我拿給他朋友。因為楊双明說他朋友叫我直接拿給他」。可證一○一年五月十一日當天徐茂中並非向楊双明買受感冒藥錠，而是另有其人，楊双明僅係陪同在場，此又與徐茂中所述係向楊双明購買，亦不相符。就此有利於被告之陳述，原審何以不採，未見於判決書中說明理由，自屬判決不備理由之當然違背法令之情形等語。

㈢惟查：⒈蘇勝富部分：刑法第六十六條為關於減輕其刑標準所設之訓示規定，判決書末段毋須引用，且所謂「減輕其刑至二分之一」，乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至二分之一，如減輕之刑度係在此範圍內，亦非違法。惟得減輕其刑之規定，是否減輕與有期徒刑減輕若干及量刑之輕重，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，然法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之拘束，不得恣意為之。蘇勝富所犯共同製造第二級毒品未遂罪部分，經審理結果因係未遂犯得減輕其刑，另因符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定亦得減輕其刑，按其所犯前揭條例第四條第二項之罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，經二次減刑，可減至有期徒刑一年九月以上，七年六月以下，第二審法院量處有期徒刑三年十月，係在減輕後之最低刑度之上，並無違反其外部界限，且較諸第一審法院以既遂罪判處其徒刑四年六月，已減輕八個月，與共同正犯徐茂中量處三年六月，刑度亦接近，且蘇勝富雖係犯製造毒品未遂罪，惟其煉毒製程已接近完成，亦不宜大幅減輕，原審量處三年十月，並無違反比例、平等原則，上訴意旨徒憑已意任意指摘，尚非適法第三審上訴理由。⒉徐茂中部分：①原判決以徐茂中於一○一年五月二十六日於首次調查員詢問時，即供稱其含有假麻黃鹼成分之感冒藥錠來源為楊双明（第一四○二四號偵查卷第三一頁面），然調查員早於一○一年五月二十五日聲請搜索票時，已掌握楊双明販售含假麻黃鹼成分感冒藥錠予徐茂中之犯行，此有承辦本案之調查員實施行動蒐證之調查報告在卷可稽（警聲搜字第一三五八號第二七頁、第二八頁）。調查局人員既於徐茂中供出此部分製造第二級毒品來源以前，已因跟監蒐查、通訊監察譯文等證據，足以合理懷疑徐茂中製造甲基安非他命之成分來源為楊双明，揆諸前揭說明，徐茂中於警詢中所為之供陳及指認，自與警方嗣後查獲楊双明幫助製造第二級毒品犯行間，欠缺相當因果關係，不合於毒品危害防制條例第十七條第一項所定減輕其刑要件等情。已於其理由欄參、一、⒌之⑴內詳加說明，上訴意旨就原判決理由內指駁說明之事項，猶執陳詞重為爭執，不能作適法第三審上訴理由。②原判決就徐茂中前揭共同製造第二級毒品部分，量處有期徒刑四年，另就共同製造第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑三年六月，雖僅減少有期徒刑六月，惟查，其共同製造毒品未遂部分業已接近完成階段，另共同正犯蘇勝富亦量處有期徒刑三年八月，原判決就徐茂中共同製造第二級毒品未遂部分之量刑並無何違反平等或比例原則之情形，上訴意旨空言指摘原判決量刑不當，亦非適法之第三審上訴理由。⒊楊双明部分：①證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑證人即正犯徐茂中、蘇勝富之供述，佐以卷附徐茂中與楊双明、蘇勝富等三人之行動電話監聽譯文、調查員製作之實施行動蒐證之調查報告等證據資料，經綜合判斷，認定楊双明確有幫助共同製造第二級毒品之犯意及犯行。並敘明：⑴蘇勝富、徐茂中於一○一年五月二十七日經第一審法院裁定羈押並均禁止接見通信，迄至其於一○一年十二月二十日原審經隔離行交互詰問後始為原審裁定解除禁見，足認證人蘇勝富、徐茂中為上開證述前，無串證之可能；且未見於第一交互詰問程序前，徐茂中或蘇勝富曾敘及上揭情事，是其二人當亦無相互影響之虞。而經核蘇勝富、徐茂中前揭所證，除就徐茂中與楊双明交談時，蘇勝富是坐在車內，或係坐在超商門口等候，此枝微末節之事有所不符外，其餘無論是時間、地點、在場人員及交通方式等情，均相一致，倘非親見親聞，自難就上開接洽、會談過程為如此詳實之證述，況蘇勝富、徐茂中與楊双明並無仇怨、過節，當無甘冒偽證之風險而故意設詞誣陷楊双明。堪認徐茂中、蘇勝富前所述，應信為實。⑵雖依一○一年五月十五日徐茂中與楊双明通訊監察譯文（第一六四八五號偵查卷第五頁、第六頁），足徵楊双明委託徐茂中向他人購買某物，賣方物品已備妥，惟楊双明並未如期交付徐茂中應支付之款項。然細酌該日通訊監察譯文之內容，雖可認徐茂中有所抱怨，惟徐茂中並未口出惡言，徐茂中與楊双明亦未因此而起爭執、交惡，衡情徐茂中應無因此而誣陷楊双明之理。⑶徐茂中雖證稱：一○一年三月間向楊双明購買感冒藥錠時，楊双明並未詢問用途，於一○一年五月十一日再次向楊双明購買感冒藥錠時，楊双明雖詢問用途，然我僅說我有用途等語（第一審卷第二六七頁）。惟查：徐茂中向楊双明訂購感冒藥錠時，有指明需含有麻黃鹼成分等情，業據證人徐茂中證述在卷（第一審卷第二六七頁正背面），以楊双明身為藥劑師，對藥物之成分，當知之甚明。其就麻黃鹼係製造第二級毒品甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命之原料，亦當知悉。而徐茂中是在與楊双明認識約近一年後，才向楊双明購買含麻黃鹼成分之感冒藥錠等情，亦據徐茂中證述在卷（第一審卷第二三一頁背面）。查楊双明既與徐茂中認識近一年，其從雙方聯繫、交談間，當知徐茂中並非販賣感冒藥為業之人，衡無取得大量感冒藥錠之需，竟於一○一年三月間向楊双明購買三萬餘顆含麻黃鹼之感冒藥錠後，復於一○一年五月十一日再向楊双明購買三萬餘顆含麻黃鹼之感冒藥錠，楊双明由徐茂中短期內購買如此大量感冒藥錠，且指定感冒藥錠需有麻黃鹼成分等情，當可預見其係為抽取感冒藥錠內所含之麻黃鹼成分，用以製造第二級毒品，即便如此，其仍販賣上揭感冒藥錠予徐茂中，自有幫助製造第二級毒品未必故意，應甚明確等情，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等法則皆無違背，並無判決不備理由及應調查證據未調查之違失。另正犯徐茂中、蘇勝富二人於調查站及偵查中之陳述，因楊双明爭執其證據能力，致原審未以之作為認定犯罪之證據，然該證據尚非不得作為彈劾證據。又徐茂中、蘇勝富二人於調查站及偵查中之供述與嗣後其二人於審理中之陳述，對於其二人向楊双明購含假麻黃鹼感冒藥錠之數量、價金雖略有出入，惟就由徐茂中向楊双明購買含假麻黃鹼一事前後均一致，其二人於審理中之供述，並有通聯譯文等可資佐證，仍非不可採信。上訴意旨就原判決已認定之事實，徒憑己意再事爭執，俱非適法之上訴第三審理由。②徐茂中於第一審審理中，就一○一年五月十一日當天如何取得感冒藥錠證稱：「第二次二十七萬元，他叫我拿給他朋友算」、「後來他朋友錢收了以後，他下車之後就從他車後箱拿出來，放到我的後行李箱」、「我算錢給他朋友要買感冒藥，他朋友知道要賣什麼給我」、「藥丸是他朋友拿給我的，然後他朋友先來我車子點錢，點完金額我拿給他朋友。因為楊双明說他朋友叫我直接拿給他」等語（第一審卷第二七四頁）。足認一○一年五月十一日當天楊双明並未親自交付感冒藥錠，及收取價金，惟此次交易，既係楊双明負責聯絡，且其亦親自陪同在場，應可認定係楊双明與其朋友共同販售，原判決對此部分雖漏未說明，但尚不足以動搖原判決事實之認定（楊双明與其二名知情之真實姓名、年籍不詳成年男姓友人販賣），於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難執為適法之第三審上訴理由。③其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白事項，任意指摘違法，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法第三審上訴理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

㈣按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。蘇勝富不服原判決提起上訴未聲明一部上訴，依上開說明，就其共同製造第二級毒品部分應視為已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。蘇勝富不服原審判決，於一○二年七月二十六日聲明上訴，於同年八月五日再提出聲請上訴理由狀，但對此部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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