最高法院一○二年度台上字第四四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四四五號

上訴人

洪御棠

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十一月十三日第二審判決（一○一年度上訴字第一一三八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度偵字第四五一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪御棠有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審科刑判決，依想像競合犯之例，從一重改判仍論上訴人以共同偽造公文書罪，處有期徒刑一年六月，並諭知相關沒收之從刑，另就上訴人被訴同時出示偽造之「台北地檢署監管科收據」，涉及刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明上訴人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已就上訴人有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就上訴人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定被害人黃茂貞陸續依詐騙集團之指示分四次均提領新台幣（下同）八十八萬元，交予自稱為「林銘羽」檢察官一次、「陳」檢察官三次，惟依黃茂貞於警詢時所陳：伊遭「陳」檢察官詐騙一次，另二次則遭自稱「曾益盛」之檢察官詐騙等語，原判決前揭認定，實有採證之違誤。㈡、上訴人於警詢陳稱：黃茂貞特徵資料表、黑色斜背包是上游讓伊方便辨識被害人、裝錢用，而二千元是車資等語，則扣案之黃茂貞客戶特徵資料表乙紙、千元紙鈔二張、黑色斜背包等物，均應為提供上訴人遂行本件詐騙犯行所用，且為上訴人所有之物，原審未依刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定予以沒收，有判決適用法則不當之違法。㈢、原判決綜合上訴人之犯罪情狀，認不宜宣告緩刑，然上訴人既未參與黃茂貞遭詐騙之其他行為，亦未造成其損失，上訴人未因此取得不法利益，原判決即不應將黃茂貞之其他損失作為量刑之事由。且上訴人已供出上游為賴偉誠，足見其犯後態度良好，原判決對於前揭事項未予說明、審酌，有判決不備理由之違法等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之部分供述及證人黃茂貞、賴偉誠之證詞，佐以卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案物品照片、偽造之識別證、發票、偽造之「台灣省法務部監管科」公印文、偽造之台北地檢署監管科收據、黃茂貞之存摺、監視錄影擷取相片、通聯資料等證據資料，經綜合判斷，認上訴人犯僭行公務員職權、詐欺取財未遂、偽造公文書、行使偽造特種文書罪。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又原判決雖於事實欄敘明黃茂貞前遭同一詐騙集團以同樣方式手法詐騙四次，然原判決此部分敘述僅係在強調本件係同一詐騙集團再度以同樣手法犯之，而黃茂貞前四次遭詐騙，既係該詐騙集團另為詐騙犯行所致，核與本件上訴人之犯行並無實質上或裁判上一罪關係，是縱該四次受詐騙過程與筆錄所載不一而有微疵，仍與上訴人是否成立本件犯行無涉，上訴意旨㈠執此指摘原判決採證違法，自非適法之上訴第三審理由。再刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。原判決業已具體論述扣案之黑色斜背包沒收之依據，並說明扣案之黃茂貞特徵資料表、現金二千元何以不予沒收之理由，且原判決未就黃茂貞特徵資料表、現金二千元諭知沒收，於上訴人乃屬有利，上訴意旨㈡就不利於上訴人及原判決已說明之事項任意指摘，與被告上訴係為自己利益而請求救濟之本旨，顯相違背，亦非適法之第三審上訴理由。另關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決已以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條規定審酌上訴人雖無前科，然其加入詐騙集團，假藉政府執法機關名義，製造黃茂貞恐懼，欲藉此向黃茂貞騙取財物，致黃茂貞精神上遭受無謂之壓力，復嚴重詆毀司法機關公文書之信用性、正確性及司法機關之公信力，且依共犯指示自行結合偽造之公印文與未蓋印之公文書，其所參與行為之嚴重程度，顯高於單純持詐騙集團所交付已偽造完成之文書，而加以行使之車手，惟念其犯後已坦承大部分犯行，兼衡其尚未詐得款項前，已即遭逮捕，及其犯後已與黃茂貞達成和解等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，並說明上訴人雖供出詐騙集團上游成員賴偉誠，且並未詐得款項，復與黃茂貞達成和解，然本件若非黃茂貞前已遭詐騙四次，且配合警方查獲上訴人，上訴人早已逍遙法外，且上訴人犯罪情節非輕，對社會造成負面影響非微，不宜宣告緩刑等情，既未逾法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，與罪刑相當及比例、公平原則無違。上訴人上訴意旨㈢徒憑己意，僅以其供出上游，量刑過重，未諭知緩刑等節逕行指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其關於偽造公文書部分之上訴為違背法律上程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人競合犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權、第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂、第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書等輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之偽造公文書部分，其上訴既非合法，應從程式上予以駁回，其餘競合犯僭行公務員職權、詐欺取財未遂、行使偽造特種文書等輕罪部分，自亦不得再行上訴，均併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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