最高法院一○二年度台上字第四八七二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四八七二號

上訴人

江俊原

選任辯護人

李殷財律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○二年七月十日第二審判決（一○二年度上訴字第六五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵緝字第二○八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人江俊原以共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

上訴意旨略稱：（一）陳佳申、張志亮偵訊筆錄未經上訴人行反對詰問權，陳佳申警詢筆錄為審判外之陳述，均無證據能力，辯護人於第一審及原審已否認其證據能力，原判決認為上訴人及辯護人均不爭執，其判決自屬違法。（二）不論從陳佳申、張志亮的證詞，或是從監聽譯文來看，根本都沒有看到陳佳申有跟上訴人談到任何毒品之種類、數量與價金。陳佳申已明確證稱是向張志亮購買甲基安非他命，不是向上訴人購買的。另外，張志亮的證詞反覆不一，且有供出上手以求減刑之動機，其證詞顯不足採。原判決沒有積極證據，直接臆測陳佳申先跟上訴人談好種類、數量及價錢，上訴人再轉告張志亮交付毒品，而論上訴人以販賣毒品罪，有判決理由不備及理由矛盾，並適用法則不當之違背法令等語。

惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又法院認定事實並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。原判決綜合調查所得之直接及間接證據，認定上訴人於民國九十八年十月二十七日與張志亮共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳佳申等情，已詳載所憑之證據（應除去陳佳申之警詢筆錄，詳後述）及認定之理由。並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊未與張志亮共同販賣甲基安非他命予陳佳申，係陳佳申為向張志亮購買甲基安非他命，請伊代為連繫云云。辯護人辯以：上訴人僅有請張志亮施用甲基安非他命，未與張志亮共同販賣，本件僅有張志亮之單一指述，無其他補強證據，應為無罪之諭知等語。認不足採，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。其採證認事，核屬事實審法院取捨證據及判斷證據證明力之職權行使，即不能任意指為違法。

（二）按偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

依卷內資料，證人張志亮、陳佳申於一○二年二月二十一日第一審審判期日已由上訴人之辯護人進行詰問，有審判筆錄在卷可稽，原判決以其於偵查中之陳述，合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，具有證據能力（原判決第三頁第十八、十九行，第四頁第十四、十五行）。於法並無不合。

（三）有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，或其內容及證明力尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審對該證據未進一步究明其內容之真實性，此項程序上之違誤並不影響於判決結果，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人以言詞或書面轉述原供述之被告以外之人所陳述內容，則屬「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。從而被告以外之人於警詢或檢察官偵查中就其所見所聞，親身經歷之事所為之陳述，仍屬傳聞證據，必須合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項或第一百五十九條之二之規定，始得作為證據。原判決理由謂證人張志亮、陳佳申於偵查中及警詢就其親身經歷之事實所為之證述，非屬傳聞證據云云。顯然混淆上開傳聞證言與傳聞證據，其論述難謂合於證據法則。且就陳佳申於警詢中之陳述，如何得認其合於刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，原判決並未於理由中予以論述說明，遽採為證據，亦難謂適法。然原判決並非僅憑陳佳申之警詢筆錄資為認定事實之唯一證據，經除去所憑採之陳佳申之警詢陳述，及上開不當之論敘，綜合其他證據資料，仍得為同一事實之認定，則原判決此部分之違失，並不影響判決本旨，揆諸刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為上訴第三審之合法理由。

上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

G