最高法院一○二年度台非字第一二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一二七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡亞廷

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一０一年十二月十一日第一審確定判決（一０一年度審簡字第一三九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度毒偵字第一二六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條規定甚明。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。為刑法第四十七條第一項、第七十九條第一項前段所明定。又二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之』，同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』。從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。縱使假釋出獄前所執行之期間已逾其中任一罪之刑期，倘其後假釋經撤銷者，仍不能認為已經執行完畢（最高法院一００年度台非字第三一六號、一０一年度台非字第二六０號判決參照）。查本件被告蔡亞廷前因㈠毒品危害防制條例案，於民國九十六年六月二十日，經台灣台北地方法院以九十六年度簡字第一一一三號判決處有期徒刑五月確定，嗣於九十六年十一月二十日，經台灣台北地方法院以九十六年度聲減字第三二一三號裁定減為有期徒刑二月十五日確定；㈡毒品危害防制條例案，於九十六年十月四日，經台灣台北地方法院以九十六年度簡字第二五０八號判決處有期徒刑六月確定；㈢侵占案，於九十七年六月二十六日，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡字第一五二四號判決處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月十五日確定。前開㈠㈡㈢案件（下合併稱甲案），於九十八年八月十日，經台灣板橋地方法院以九十八年度聲字第三二九二號裁定應執行有期徒刑十月確定。再因㈣毒品危害防制條例案，於九十七年一月二日，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第六五四０號判決處有期徒刑六月確定；㈤毒品危害防制條例案，於九十七年二月四日，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第七五七四號判決處有期徒刑五月確定；㈥毒品危害防制條例案，於九十七年二月十二日，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡字第六四號判決處有期徒刑六月確定；㈦毒品危害防制條例案，於九十七年六月三十日，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡字第一一三七號判決處有期徒刑六月確定。前開㈣㈤㈥㈦案件（下合併稱乙案），於九十八年八月四日，經台灣板橋地方法院以九十八年度聲字第三二九一號裁定應執行有期徒刑一年七月確定。復因㈧竊盜案，於九十七年七月十四日，經台灣士林地方法院以九十七年度簡字第三八五號判決處有期徒刑四月確定；㈨毒品危害防制條例案，於九十七年九月一日，經台灣板橋地方法院以九十七年度易字第二０四九號判決處有期徒刑八月確定。前開㈧㈨案件（下合併稱丙案），於九十八年八月三日，經台灣板橋地方法院以九十八年度聲字第三二九六號裁定應執行有期徒刑十一月確定。被告自九十七年三月二十八日起入監接續執行上揭甲、乙、丙案所定應執行刑八月、一年七月、十一月，並於一００年四月二十九日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，縮刑期滿日原為一００年七月二十一日，惟被告於假釋期間內即一００年七月八日及同年月二十二日再犯施用毒品案件，經台灣台北地方法院以一００年度審易字第三二三號判決判處有期徒刑八月、八月，定應執行有期徒刑一年確定，該假釋嗣經法務部於一０一年五月二十五日以授矯教字第○○○○○○○○○○○號撤銷受保護管束人假釋處分書，被告應執行前揭假釋遭撤銷後之殘刑二月二十二日，於一０一年十一月十八日入監執行假釋殘刑及其他假釋期間再犯案件之刑迄今，此有全國刑案資料查註表及法務部上開撤銷假釋處分書在卷可稽。揆諸首揭說明，被告於上開殘刑執行完畢前之一０一年四月七日再犯本件施用第二級毒品罪，即非有期徒刑執行完畢後五年內所犯，自無論以累犯之餘地。乃原判決未察，竟認甲、乙案分別業於九十八年一月二十二日、九十九年九月十六日接續執行完畢，對被告所犯施用第二級毒品罪依累犯之規定加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；且依規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦定有明文。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告蔡亞廷前因⒈毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院九十六年度簡字第一一一三號判決判處有期徒刑五月確定，嗣經同法院九十六年度聲減字第三二一三號裁定減為有期徒刑二月十五日確定；⒉毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院九十六年度簡字第二五０八號判決判處有期徒刑六月確定；⒊侵占案件，經台灣板橋地方法院（現改制為台灣新北地方法院）九十七年度簡字第一五二四號判決判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月十五日確定。⒋毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院九十六年度簡字第六五四０號判決判處有期徒刑六月確定；⒌毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院九十六年度簡字第七五七四號判決判處有期徒刑五月確定；⒍毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院九十七年度簡字第六四號判決判處有期徒刑六月確定；⒎毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院九十七年度簡字第一一三七號判決判處有期徒刑六月確定。⒏竊盜案件，經台灣士林地方法院九十七年度簡字第三八五號判決判處有期徒刑四月確定；⒐毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院九十七年度易字第二０四九號判決判處有期徒刑八月確定。前開⒈⒉⒊案件，再由台灣新北地方法院九十八年度聲字第三二九二號裁定應執行有期徒刑十月確定，⒋至

⒎案件，經同法院九十八年度聲字第三二九一號裁定應執行有期徒刑一年七月確定，⒏⒐案件，經同法院九十八年度聲字第三二九六號裁定應執行有期徒刑十一月確定。被告自九十七年三月二十八日起入監接續執行上揭所定各應執行刑，並於一００年四月二十九日縮短刑期假釋出監，原應於一００年七月二十一日縮刑假釋期滿執行完畢，惟被告於假釋期間之一００年七月八日更犯施用毒品罪，經台灣台北地方法院以一００年度審易字第三二三號判決判處有期徒刑八月（與另案定應執行有期徒刑一年）確定，法務部乃於一０一年五月二十五日以法授矯教字第一０一０一一一三四二０號撤銷其假釋，並應執行殘刑二月又二十二日，於一０一年十一月十八日入監執行假釋殘刑等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、被告之全國刑案資料查註表及法務部撤銷假釋處分書等在卷可稽。則被告於一０一年四月七日再犯本件施用第二級毒品罪時，係於前揭九罪執行刑執行完畢日期以前，揆諸前揭說明，其前案既未執行完畢，所犯本件犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯，原判決未察，竟論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

G