最高法院一○二年度台非字第二二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第二二八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳永城

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年十月十四日第一審確定簡易判決（九十七年度豐簡字第七五一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第四五五一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又依刑法第47條第1項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而關於數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院100 年度第6次刑事庭會議決議、101 年度台非字第318號判決參照）。查本件被告陳永城前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以96年度豐簡字第340號判決判處有期徒刑2月確定（下稱甲罪），於民國96年6 月21日易科罰金執行完畢。又被告前於93年9 月至同年12月間因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於101年9月28日以95 年度訴字第2676號判處有期徒刑1年7月，減刑為有期徒刑9月15日，並於101年10月19日確定（下稱乙罪）。上開甲、乙2罪因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請高雄地院於101 年12月12日以101 年度聲減字第57號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑10月，於101 年12月25日確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官於102 年2月1日核發102年執助量字第173號執行指揮書執行，刑期自112年1月26日迄112年9月25日期滿，有上開裁定及執行指揮書在卷可稽。是被告於97年7 月15日犯本件施用第二級毒品罪時，因上開定應執行刑之結果，甲罪不能認已執行完畢，原審未予查明，誤依累犯予以論科，並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條（修正前）、第五十一條第五款前段分別定有明文。刑法第四十七條第一項所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件原判決以被告因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑二月確定，於九十六年六月二十一日易科罰金執行完畢（下稱甲罪），復於九十七年七月十五日施用第二級毒品甲基安非他命。因而論被告以施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日。固非無見。惟查：被告另於九十三年九月至同年十二月間因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣高雄地方法院於一０一年九月二十八日以九十五年度訴字第二六七六號判處有期徒刑一年七月，減為有期徒刑九月十五日，於一０一年十月十九日確定。因與甲罪符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請台灣高雄地方法院於一０一年十二月十二日以一０一年度聲減字第五七號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑十月，於一０一年十二月二十五日確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官於一０二年二月一日核發一０二年執助量字第一七三號執行指揮書執行，刑期自一一二年一月二十六日迄一一二年九月二十五日期滿，有上開裁定書及執行指揮書在卷可稽。是被告於九十七年七月十五日犯本件施用第二級毒品罪時，不能認甲罪已執行完畢，即與累犯之要件不符，原判決依累犯加重其刑，即屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

m論罪法條：毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。