資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○二年度台非字第二三六號
最高法院刑事判決 一○二年度台非字第二三六號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 江文雅
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國一０一
年五月四日第二審確定判決（一００年度上易字第二七二六號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第三０九０
一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於附表一所示江文雅詐欺取財之罪刑部分撤銷。
江文雅共同犯如附表一所示詐欺取財共柒罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十款分別定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦規定甚明。復按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）二、經查，被告江文雅前因詐欺案件，台灣高雄地方法院以99年度簡字第472號判決判處有期徒刑2月確定，於（民國）99年11月24日易科罰金執行完畢（下稱甲案）；又因詐欺案件，同法院以100 年度簡字第6056號判決判處有期徒刑3月確定（下稱乙案）。以上二案，嗣經同法院以101 年度聲字第1065號裁定定應執行刑有期徒刑4 月確定，由台灣高雄地方法院檢察署囑託台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）代為執行殘餘刑期，刑期起算日期為103年7月31日，預定執行期滿日為103年9月21日，有台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）101年度執再字第915號案卷可稽。足見被告目前仍在執行中，尚未執行完畢。詎原判決即台灣高等法院100 年度上易字第2726號刑事確定判決誤以被告江文雅就（其）附表一編號140至146所示詐欺取財罪部分，認構成累犯，而以累犯論處，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法（102年1月23日修正公布施行前）第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查本件被告江文雅有上揭非常上訴理由所載前犯甲、乙二案，及甲案前經執行易科罰金完畢，嗣經台灣高雄地方法院於101 年3月12日以101年度聲字第1065號刑事裁定，與乙案合併定應執行刑有期徒刑四月，尚應執行殘刑有期徒刑二月，刑期起算日期為103年7月31日，執行期滿日為103年9月21日（扣除其間曾易服社會勞動53小時，折抵刑期九日）各等情，有卷附上述刑事判決、裁定、被告之全國刑案資料查註表及高雄地檢署101年度執再字第915號執行卷宗（內附同署101年9月27日雄檢瑞崑101執再915字第00000號函、桃園地檢署101年10月31日桃檢秋庚101執助2092字第000000號函、桃園地檢署檢察官執行指揮書（甲）〈101年執助庚字第2092號庚股〉，顯示高雄地檢署囑託桃園地檢署代為執行殘餘刑期完畢之情形）等可稽。足見被告於為本件如原判決附表一編號140至146號（即本判決附表一）所示之7次詐欺取財犯行時，上開甲、乙二案所處之有期徒刑，均尚未執行完畢，不得論以累犯。原審認被告有附表一所示自99年11月25日起至同年月30日止之各次詐欺取財犯行，均成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，與其他不詳詐欺集團成年人成員間，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；所犯各罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；且本件係於被告前犯甲案，所處有期徒刑執行完畢五年內再犯，乃依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑，而就被告所犯附表一所示各犯行，撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判均論被告以共同犯詐欺取財（共柒）罪，累犯，各處有期徒刑四月，如易科罰金均以新台幣一千元折算一日，併沒收扣案如原判決附表四編號1至3、17至22所示（即本判決附表二）被告或其他正犯所有供共同正犯成員犯罪所用之物。其論被告以累犯，顯為違誤，非常上訴意旨執以指摘原判決有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，洵有理由。案經確定，且不利於被告，應由本院將原判決關於附表一所示詐欺取財之罪刑部分撤銷，自為判決如主文第二項所示，以資救濟。又本件7 罪與未經提起非常上訴之原判決關於被告部分已確定之其他各罪，因尚須由檢察官另向法院聲請定應執行刑，為訴訟經濟，自無須由本院就本件定其應執行之刑，而為無益勞費之必要，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十九條第一項、第二十八條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
最高法院刑事第三庭
Ｅ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條 刑法第三百三十九條第一項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。 附表一 ┌───┬──┬─────┬──────┬────────────────┬──────────┐ │原判決│詐騙│被 害 人│詐 騙 金 額 │詐 騙 方 法 │備 註 │ │附表一│ │ │ │ │ │ │編 號│時間│ │（新台幣） │ │ │ ├───┼──┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤ │140 │99年│林彩鳳 │80,000元 │某姓名、年籍不詳之詐欺集團成員於│1、被害人筆錄 │ │ │11月│ │ │11月24日14時許起至11月30日迄假冒│2、 │ │ │25日│ │ │被害人的朋友（俞柯桂妹），持續向│IMEZ000000000000000 │ │ │15時│ │ │被害人謊稱有急用需借款，被害人不│譯文資料（張光明） │ │ │30分│ │ │疑有他，陸續按歹徒所提供的帳戶匯│ │ │ │許 │ │ │款，俟朋友俞柯桂妹於12月26日自紐│ │ │ │ │ │ │西蘭回國後始發現遭詐騙，共被騙新│ │ │ │ │ │ │台幣56萬元。 │ │ │ │ │ │ │（佯稱親友借錢詐財案） │ │ │ │ │ │ │【（一）供犯罪之金融帳戶：『國泰│ │ │ │ │ │ │世華商業銀行台中干城分行、帳號：│ │ │ │ │ │ │000-000000000000、戶名：許祐華』│ │ │ │ │ │ │，匯款時間：99年11月25日，匯款新│ │ │ │ │ │ │台幣80,000元；（二）供犯罪之金融│ │ │ │ │ │ │帳戶：『中華郵政股份有限公司萬丹│ │ │ │ │ │ │郵局、帳號：000-00000000000000、│ │ │ │ │ │ │戶名：施旻宏』，匯款時間：99年11│ │ │ │ │ │ │月26日，匯款新台幣100,000元；（ │ │ │ │ │ │ │三）供犯罪之金融帳戶：『臺灣銀行│ │ │ │ │ │ │新興分行、帳號：000-000000000000│ │ │ │ │ │ │、戶名：陳賢益』；匯入帳戶之金額│ │ │ │ │ │ │為100000元；（四）供犯罪之金融帳│ │ │ │ │ │ │戶：『中華郵政股份有限公司永和秀│ │ │ │ │ │ │朗郵局、帳號：000-00000000000000│ │ │ │ │ │ │、戶名：張寧』，匯款時間：99年11│ │ │ │ │ │ │月29日，匯款新台幣100,000元；（ │ │ │ │ │ │ │五）供犯罪之金融帳戶：『國泰世華│ │ │ │ │ │ │商業銀行台南善化分行、帳號：013-│ │ │ │ │ │ │000000000000、戶名：黃惠真』，匯│ │ │ │ │ │ │款時間：99年11月30日，匯款新台幣│ │ │ │ │ │ │180,000元】 │ │ ├───┼──┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤ │141 │99年│張忠厚 │22,123元 │於11月27日17時30分許，由某姓名、│1、被害人筆錄 │ │ │11月│ │ │年籍不詳之詐欺集團成員假冒"U-LIF│2、 │ │ │27日│ │ │E購物頻道"會計小姐的名稱，謊稱報│IMEZ000000000000000 │ │ │17時│ │ │案人簽錯收據，每月會自動扣款12期│譯文資料（張光明） │ │ │55分│ │ │，後再假冒郵局客服人員的名義，要│3、張光明提款影像 │ │ │許 │ │ │求報案人至提款機前取消分期扣款，│ │ │ │ │ │ │報案人聽從歹徒之指示至ATM提款機 │ │ │ │ │ │ │操作"取消動作"後發現遭詐騙，共被│ │ │ │ │ │ │騙新台幣215,108元。（網購設定分 │ │ │ │ │ │ │期付款錯誤詐財案） │ │ │ │ │ │ │【（一）供犯罪之金融帳戶：『合作│ │ │ │ │ │ │金庫商業銀行永康分行、帳號：006-│ │ │ │ │ │ │0000000000000、戶名：汪登鰲』， │ │ │ │ │ │ │匯款時間：99年11月27日17時51分，│ │ │ │ │ │ │匯款新台幣29,985元；（二）供犯罪│ │ │ │ │ │ │之金融帳戶：『國泰世華商業銀行台│ │ │ │ │ │ │中干城分行、帳號：000-0000000000│ │ │ │ │ │ │83、戶名：許祐華』，匯款時間：99│ │ │ │ │ │ │年11月27日17時55分，匯款新台幣22│ │ │ │ │ │ │,123 元；（三）供犯罪之金融帳戶 │ │ │ │ │ │ │：『渣打國際商業銀行南崁分行、帳│ │ │ │ │ │ │號：000-00000000000000、戶名：黎│ │ │ │ │ │ │紅緣』，匯款時間：99年11月27日21│ │ │ │ │ │ │時22分起，無摺存款共新台幣163,00│ │ │ │ │ │ │0元】 │ │ ├───┼──┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤ │142 │99年│李緯祥 │29,989元 │於11月27日18時59分許，由某姓名、│1、被害人筆錄 │ │ │11月│ │ │年籍不詳之詐欺集團成員假冒賣家告│2、 │ │ │27日│ │ │知被害人當初匯款方式誤設定為分期│IMEZ000000000000000 │ │ │19時│ │ │付款，如不即時處理會造成重複扣款│譯文資料（張光明） │ │ │46分│ │ │以致影響被害人權益，隨即要被害人│3、張光明提款影像 │ │ │許 │ │ │提供銀行金融卡片背面客服電話，再│ │ │ │ │ │ │以竄改門號方式假冒為銀行客服人員│ │ │ │ │ │ │要被害人前往ATM按指示重新設定， │ │ │ │ │ │ │被害人聽從歹徒之指示至ATM提款機 │ │ │ │ │ │ │操作"取消動作"後發現遭詐騙，被騙│ │ │ │ │ │ │新台幣29,989元。（網購設定分期付│ │ │ │ │ │ │款錯誤詐財案） │ │ │ │ │ │ │【供犯罪之金融帳戶：『國泰世華商│ │ │ │ │ │ │業銀行台中干城分行、帳號：013-23│ │ │ │ │ │ │0000000000、戶名：許祐華』，匯款│ │ │ │ │ │ │時間：99年11月27日19時46分，匯款│ │ │ │ │ │ │新台幣29,989元】 │ │ ├───┼──┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤ │143 │99年│吳淑芳 │44,377元 │於11月27日18時59分許，由某姓名、│1、被害人筆錄 │ │ │11月│ │ │年籍不詳之詐欺集團成員假冒東森購│2、 │ │ │27日│ │ │物客服的名義，謊稱被害人之前購物│IMEZ000000000000000 │ │ │20時│ │ │因作業人員疏失造成約定轉帳分期扣│譯文資料（張光明） │ │ │28分│ │ │款，要趕快去取消，後歹徒再假冒中│3、張光明提款影像 │ │ │許 │ │ │國信託行員來電，叫被害人到提款機│ │ │ │ │ │ │前操作取消分期付款的動作，被害人│ │ │ │ │ │ │一時不察，按照對方指示至ATM 提款│ │ │ │ │ │ │機操作"取消動作"後發現遭詐騙，共│ │ │ │ │ │ │被騙新台幣44,377元。（網購設定分│ │ │ │ │ │ │期付款錯誤詐財案） │ │ │ │ │ │ │【供犯罪之金融帳戶：『國泰世華商│ │ │ │ │ │ │業銀行台中干城分行、帳號：013-23│ │ │ │ │ │ │ 0000000000、戶名：許祐華』，匯 │ │ │ │ │ │ │款時間：99年11月27日20時28分起，│ │ │ │ │ │ │共匯款新台幣44,377元】 │ │ ├───┼──┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤ │144 │99年│謝文宗 │29,989元 │於11月27日，由某姓名、年籍不詳之│1、被害人筆錄 │ │ │11月│ │ │詐欺集團成員假冒VIVA客服的名義，│2、 │ │ │27日│ │ │謊稱被害人之前購物因作業人員疏失│IMEZ000000000000000 │ │ │22時│ │ │造成約定轉帳分期扣款，要趕快去取│譯文資料（張光明） │ │ │06分│ │ │消，後歹徒再假冒中國信託行員來電│3、張光明提款影像 │ │ │許 │ │ │，叫被害人到提款機前操作取消分期│ │ │ │ │ │ │付款的動作，被害人一時不察，按照│ │ │ │ │ │ │對方指示至ATM提款機操作"取消動作│ │ │ │ │ │ │"後發現遭詐騙，被騙新台幣29,989 │ │ │ │ │ │ │元。（網購設定分期付款錯誤詐財案│ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ │【供犯罪之金融帳戶：『華南商業銀│ │ │ │ │ │ │行南台中分行、帳號：000-00000000│ │ │ │ │ │ │2847、戶名：許祐華』，匯款時間：│ │ │ │ │ │ │99年11月27日19時46分，匯款新台幣│ │ │ │ │ │ │29,989元】 │ │ ├───┼──┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤ │145 │99年│徐萬福 │29,980元 │於11月30日17時許，由某姓名、年籍│ 1、被害人筆錄 │ │ │11月│ │ │不詳之詐欺集團成員假冒" 森森購物│ 2、 │ │ │30日│ │ │" 客服的名義，誆稱被害人因之前用│ IMEZ000000000000000│ │ │19時│ │ │ATM操作匯款轉帳時，因操作不當而 │ 譯文資料（張光明） │ │ │17分│ │ │匯款至他們所謂的分期付款帳戶，導│ 3、張光明提款影像 │ │ │許 │ │ │致會造成被害人的帳戶每個月會自動│ │ │ │ │ │ │扣款，需要被害人去ATM去做操作才 │ │ │ │ │ │ │能取消而不會被分期扣款，被害人不│ │ │ │ │ │ │疑有他，按照對方指示至ATM提款機 │ │ │ │ │ │ │操作"取消動作"後發現遭詐騙，共被│ │ │ │ │ │ │騙新台幣129,980元。（網購設定分 │ │ │ │ │ │ │期付款錯誤詐財案） │ │ │ │ │ │ │【（一）供犯罪之金融帳戶：『中華│ │ │ │ │ │ │郵政股份有限公司白河郵局、帳號：│ │ │ │ │ │ │000-00000000000000、戶名：莊憲霖│ │ │ │ │ │ │』，匯款時間：99年11月30日19時17│ │ │ │ │ │ │分，匯款新台幣29,980元；（二）供│ │ │ │ │ │ │犯罪之金融帳戶：『聯邦商業銀行、│ │ │ │ │ │ │帳號：000-000000000000、戶名：張│ │ │ │ │ │ │惠萍』，匯款時間：99年11月30日20│ │ │ │ │ │ │時49分起，無摺存新台幣100,000元 │ │ │ │ │ │ │】 │ │ ├───┼──┼─────┼──────┼────────────────┼──────────┤ │146 │99年│謝孟頻 │29,980元 │於11月30日20時22分許，由某姓名、│1、被害人筆錄 │ │ │11月│ │ │年籍不詳之詐欺集團成員假冒" 森森│2、 │ │ │30日│ │ │購物" 客服的名義，誆稱被害人因之│IMEZ000000000000000 │ │ │21時│ │ │前用ATM操作匯款轉帳時，因操作不 │譯文資料（張光明） │ │ │49分│ │ │當而匯款至他們所謂的分期付款帳戶│3、張光明提款影像 │ │ │許 │ │ │，導致會造成被害人的帳戶每個月會│ │ │ │ │ │ │自動扣款，需要被害人去ATM去做操 │ │ │ │ │ │ │作才能取消而不會被分期扣款，被害│ │ │ │ │ │ │人不疑有他，按照對方指示至ATM提 │ │ │ │ │ │ │款機操作" 取消動作" 後發現遭詐騙│ │ │ │ │ │ │，被騙新台幣29,980元。（網購設定│ │ │ │ │ │ │分期付款錯誤詐財案） │ │ │ │ │ │ │【供犯罪之金融帳戶：『中華郵政股│ │ │ │ │ │ │份有限公司白河郵局、帳號：700-01│ │ │ │ │ │ │000000000000、戶名：莊憲霖』，匯│ │ │ │ │ │ │款時間：99年11月30日21時49分，匯│ │ │ │ │ │ │款新台幣29,980元】 │ │ └───┴──┴─────┴──────┴────────────────┴──────────┘ 附表二 ┌────┬──────────┬────┬───────┬──────────┐ │原判決附│扣 押 物 名 稱 │ 數 量 │所有人／持有人│ 備 註 │ │表四編號│ │ │ │ │ ├────┼──────────┼────┼───────┼──────────┤ │ １ │行動電話 │ │王振誠所有 │供犯罪所用之物 │ │ │序號000000000000000 │ １支 │ │（聯絡詐騙同夥使用）│ │ │ 000000000000000 │ │ │（99偵30901一）6背 │ │ │門號0000000000 │ │ │ │ ├────┼──────────┼────┼───────┼──────────┤ │ ２ │記帳單 │ １張 │吳育嘉所有 │供犯罪所用之物 │ │ │ │ │ │（記載將詐騙所得匯至│ │ │ │ │ │大陸詐騙集團所用） │ │ │ │ │ │（99偵30901一）278背│ ├────┼──────────┼────┼───────┼──────────┤ │ ３ │帳冊 │ ４本 │許思婷所有 │供犯罪所用之物 │ │ │ │ │ │（記載出賣人頭戶者與│ │ │ │ │ │楊明元間收支情形） │ │ │ │ │ │（99偵30901二）8背 │ ├────┼──────────┼────┼───────┼──────────┤ │ │郵局儲金金融卡（帳號│ １張 │江文雅所有 │供犯罪所用之物 │ │ │00000000000000） │ │ │（用以提領詐欺所得款│ │ │ │ │ │項） │ │ │ │ │ │（99偵30901三）6 │ ├────┼──────────┼────┼───────┼──────────┤ │ │ANYCALL行動電話 │ １支 │江文雅所有 │供犯罪所用之物 │ │ │序號000000000000000 │ │ │（用以與許思婷聯繫用│ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │（99偵30901三）6 │ ├────┼──────────┼────┼───────┼──────────┤ │ │SIM卡（威寶旺卡） │ １張 │江文雅所有 │供犯罪所用之物 │ │ │（000000000000000） │ │ │（用以與人頭帳戶所有│ │ │ │ │ │人聯絡） │ │ │ │ │ │（99偵30901三）6 │ ├────┼──────────┼────┼───────┼──────────┤ │ │ANYCALL行動電話 │ １支 │江文雅所有 │供犯罪所用之物 │ │ │序號000000000000000 │ │ │（用以與人頭帳戶所有│ │ │ │ │ │人聯絡） │ │ │ │ │ │（99偵30901三）6 │ ├────┼──────────┼────┼───────┼──────────┤ │ │SIM卡（威寶旺卡） │ １張 │江文雅所有 │供犯罪所用之物 │ │ │（000000000000000） │ │ │（用以與許思婷聯繫用│ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │（99偵30901三）6 │ ├────┼──────────┼────┼───────┼──────────┤ │ │SIM卡（臺灣大哥大） │ １張 │江文雅所有 │供犯罪所用之物 │ │ │（0000000000000） │ │ │（許思婷所交付） │ │ │ │ │ │（99偵30901三）6 │ └────┴──────────┴────┴───────┴──────────┘