最高法院一○二年度台非字第二四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第二四二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張道坤

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，對於台灣台北地方法院中華民國一０二年三月十八日第一審確定裁定（一０二年度聲字第五０四號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度執聲字第二三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十一條第五款定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，最高法院一００年度台非字第一一五、一二０號及一０一年度台非字第三五、三六、六八號判決意旨參照。二、經查，本件被告張道坤因五度違反毒品危害防制條例案件，分別經台灣新北地方法院一０一年度訴字第九二一號判決判處有期徒刑七月確定（下稱甲案）、同院一０一年度訴字第一九二號判決有期徒刑六月確定（下稱乙案）、有期徒刑二月確定（下稱丙案）、台灣台北地方法院一０一年度審訴字第七０三號判決判處有期徒刑六月確定（下稱丁案）、有期徒刑三月確定（下稱戊案），其中甲、乙、丙三案經台灣新北地方法院檢察署檢察官聲請台灣新北地方法院裁定應執行刑，由該院以一０一年度聲字第四二七四號裁定應執行有期徒刑一年一月；其中丁、戊二案則由台灣台北法院以一０一年度審訴字第七０三號判決定應執行有期徒刑八月。惟上開甲、乙、丙、丁、戊等五案，嗣又經台灣台北地方法院以一０二年度聲字第五０四號裁定應執行有期徒刑二年。查台灣台北地方法院一０二年度聲字第五０四號裁定所定之應執行刑有期徒刑二年，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定之外部性界線（即有期徒刑七月、六月、二月、六月及三月之總和二年），惟已較台灣新北地方法院就甲、乙、丙三案所定應執行刑有期徒刑一年一月，以及台灣台北地方法院就丁、戊二案所定應執行刑有期徒刑八月之總和即一年九月為重，且原裁定所定之應執行刑有期徒刑二年，係上開法院所宣告有期徒刑七月、六月、二月、六月及三月之總和即有期徒刑二年，核與司法實務上所定應執行刑均略少於各罪宣告刑之刑期總和之慣例相齟齬，顯已踰越法律授與裁量權之目的，並有違反衡平原則之裁量權濫用情形，且悖乎定執行刑之恤刑目的，難謂適法，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第五十一條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，鑒於「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑」（本院五十九年台抗字第三六七號判例），其另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑定應執行刑裁量所定之刑期，較重於前定、已失效之執行刑加計本次宣告刑之總和刑期，即指為違背法令，而得作為非常上訴之理由。本件被告所犯如原裁定附表（下稱附表）編號一至三所示之罪，前經台灣新北地方法院一０一年度聲字第四二七四號裁定定應執行有期徒刑一年一月確定；附表編號四、五等二罪，則經台灣台北地方法院一０一年度審訴字第七０三號判決定應執行有期徒刑八月確定。嗣因上開五罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，經檢察官聲請台灣台北地方法院另定應執行之刑，經原審法院一０二年度聲字第五０四號裁定定應執行有期徒刑二年，有各該刑事判決、裁定附卷可稽。

而原確定裁定就上開五罪另定應執行之刑，因所斟酌考量之相關條件與之前不同，其以上開五罪所宣告之刑（共計二年）為基礎，以附表編號二至五所示為得易科罰金之罪，而附表編號一所示為不得易科罰金之罪，且檢察官依被告張道坤請求聲請定其應執行之刑（見台灣台北地方法院檢察署一０二年度執聲字第二二三號卷第四頁），適用修正後刑法第五十條但書第一款之規定，定其應執行有期徒刑二年，並未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。雖原裁定所定應執行刑，較重於上開原定應執行刑一年一月、八月加計之總和一年九月，然被告既五度施用毒品不輟，顯見自制心薄弱，未能悔悟，長期戕害身心至鉅，有使其接受相當刑罰，促使戒絕毒品之必要，而前定之執行刑既已失效，則此裁量權之行使，從形式上觀察，既已遵守量刑之外部性界限，且無違裁量權之內部性界限，而未逾越法律授與裁量權之目的，尚無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，亦與所適用法規目的之內部性界限無違。非常上訴意旨執以指摘原裁定關於定執行之刑違反衡平原則之裁量權濫用情形，且悖乎定執行刑之恤刑目的，應有誤解，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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