最高法院一○二年度台非字第二九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第二九八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

溫志豪

上列上訴人因被告詐欺取財等罪案件，對於台灣新北地方法院（更名前為台灣板橋地方法院）中華民國一○一年六月二十日確定判決（一○一年度易字第一六六三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○○年度偵字第一八八八一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第47條第 1項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第50條、第51條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院88年度台非字第 161號判決）。查本件原判決以被告溫志豪前於民國98年間因贓物及詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以98年度審訴字第2507號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，嗣於99年4月19日易科罰金執行完畢。詎猶與溫進材、劉錦鴻謀議，由溫進材、劉錦鴻先前往溫志豪所開設位於新北市○○區○○路000○0號 1樓之『天堂鳥菸酒國際股份有限公司』（下稱天堂鳥公司）竊取財物，溫志豪再以此為由向保全公司詐領新台幣（下同） 120萬之損害賠償金，溫志豪允諾事成之後，給予溫進材、劉錦鴻每人10萬元之報酬。 3人謀議既定，即由溫志豪於100年6月8日，以每月4,000元之代價，向康泰保全股份有限公司（下稱康泰保全）簽訂保全服務契約，溫進材、劉錦鴻另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101年6月23日上午5時30分許，至新北市○○區○○路 0段000巷00號前，由溫進材攜帶其所有客觀上對人之生命、身體、安全足以構成威脅、可供兇器使用之一字螺絲起子 1支，由劉錦鴻在旁負責把風，溫進材持上開一字螺絲起子破壞車門門鎖，再以一字螺絲起子發動汽車電門之方式，竊取吳蔣明所有停放於該處之車牌號碼00-0000 號自用小客車，並以竊得之上開贓車作為犯案工具，其後於同日上午 6時許，由溫進材駕駛上開自用小客車搭載劉錦鴻至天堂鳥公司，竊取如原判決附表所示之物。嗣於同日上午 9時23分許，天堂鳥公司不知情之員工曾芷羚至公司上班時，發現該公司遭竊，隨即撥打電話通知溫志豪，溫志豪竟基於未指定犯人向該管公務員誣告之犯意，指示曾芷羚前往新北市政府警察局中和第二分局員山派出所（下稱員山派出所）報案，以此方法未指定犯人而誣告他人涉犯竊盜罪嫌。溫志豪復承前犯意，於100年6月27日上午11時28分許，至員山派出所向員警謊報天堂鳥公司物品遭竊，並向康泰保全佯稱係該保全公司警報器未發報，始造成天堂鳥公司物品遭竊云云，向康泰保全請求賠償 120萬元，惟經警調閱案發現場附近監視系統攝錄畫面，而循線查知上情，始未得逞，因論被告詐欺取財未遂等罪刑，固非無見。惟查被告所犯上開贓物及詐欺等罪刑，嗣經檢察官聲請台灣高等法院於 101年12月19日，以 101年度聲字第3995號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑5年2月，應於124年11月7日始執行期滿，此有溫志豪之全國刑案資料查註表、台灣高等法院 101年度聲字第3995號裁定書可稽。是依上開說明，自不能以被告於其所犯數罪中之贓物等罪刑，已於99年 4月19日執行完畢，即論其於100年6月8日至6月27日所犯本件詐欺取財未遂等罪為累犯。原判決未予詳查，逕依累犯予以論科，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又按刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件被告溫志豪前因贓物、詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五○七號分別判處有期徒刑二月、二月，並定應執行有期徒刑三月確定部分，雖於民國九十九年四月十九日易科罰金執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十三年九月二十四日因傷害致重傷罪，經本院以一○一年度台上字第五六三○號判處有期徒刑五年確定；嗣上開三罪因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以一○一年度聲字第三九九五號裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年二月確定，應於一二四年十一月七日始執行期滿，有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院一○一年度聲字第三九九五號裁定書可稽，則被告上揭贓物、詐欺等罪目前尚不能認為已經執行完畢。故被告於一○一年六月二十三日至同年月二十七日犯本件詐欺取財未遂、未指定犯人誣告罪時，依上述說明，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第三項、第一百七十一條第一項、第一百七十二條、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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