最高法院八十八年度台非字第一六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第一六一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民

國八十年七月一日第一審確定判決（八十年度訴字第三八八號，起訴案號：台灣桃園

地方法院檢察署八十年度偵字第一○六○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可資遵循。查受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。刑事訴訟法第四十七條規定甚明。故被告曾否受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免，五年以內再犯本件之罪。為被告是否構成累犯並適用刑法第四十七條加重其刑之前題事實，當然有調查之必要。法院即應依職權調查明白，以為裁判之依據。本件偵查卷附台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，固有被告因犯贓物罪被判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，於七十七年十月二十九日押期滿折抵刑期執行完畢之記載。但同時亦有被告自七十四至七十七年間因盜匪等案件，經判處罪刑確定、執行、減刑及通緝等記載，被告在原審亦僅自承『殺人未遂、刑六年。』『曾犯殺人未遂，處六年，執行中』。『殺人未遂現執行中，以前執行均是流氓管訓案件。』並無曾因贓物案件被判處罪刑已執行完畢之供述。況被告所犯前開贓物等罪，已由台灣高等法院依檢察官之聲請，於七十八年十一月九日以七十八年度聲減字第九六五號裁定減刑之同時，並定其應執行有期徒刑十五年確定。經檢察官發台北監獄執行，刑期起算日為八十年三月二十二日。執行期滿日為九十五年四月二十三日（見偵查卷第五十九頁）縱其所犯贓物罪之刑期以押日期折抵完畢，亦僅應在應執行之刑期中扣除，不能認已執行完畢。原判決未經詳查，遽認被告因贓物罪所處刑期已執行完畢。於五年內再犯本件變造國民身分證等罪而論以累犯，適用刑法第四十七條加重其刑，顯屬違法。又按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之彈藥，係指各式槍砲所使用之子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆製物而言。原判決認定被告有未經許可製造炸彈行為，判處有期徒刑七年五月，係以扣案之土製炸彈一枚為其證據。但查該所謂土製炸彈之是否具有殺傷力，關係被告是否成立當時有效之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項之製造炸彈罪，自應送由有鑑定能力之機構鑑定，乃竟未經調查鑑定，即逕論被告以製造炸彈罪，已有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。且依卷附警察機關移送偵辦之資料顯示，所謂扣案之土製炸彈一枚，並未隨案移送，而係『送刑事局鑑定』（見偵查卷第十頁至第十四頁）。卷內亦別無該土製炸彈已送案扣押之資料。卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書二份中，一份係關於海洛因及安非他命之鑑驗（一審卷第七頁），一份係關於槍及子彈之鑑驗（一審卷第十頁附件）。均無『土製炸彈』之鑑定資料。原審卷內亦無函警察機關或向贓證物保管單位調取該土製炸彈並於審判期日提示供被告辨認之記載。乃竟據以為裁判基礎，尤屬違法。案經確定，且不利於被告，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟並予糾正。」

本院按依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令錯誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。本件原確定判決認定被告甲○○於民國七十九年十月中旬，在中壢市○○路其住處，未經許可製造土製炸彈乙枚等情。因而論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項之未經許可製造炸彈罪，判處有期徒刑七年五月，係以查扣之土製炸彈乙枚為其憑據。惟查所稱炸彈乃彈藥之一種，必其本身具有殺傷力或破壞性，始足當之。而原判決所稱之土製炸彈一枚是否具有殺傷力或破壞性，與被告是否成立當時有效之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項之製造彈藥罪，至有關係。查土製炸彈是否具有殺傷力或破壞性之檢驗，具有高度之專業性，法院自應指定就彈藥有特別知識經驗者為專業之鑑定，資為判斷之依據。乃原審未經調查鑑定，逕行論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。且本件所謂扣案之土製炸彈一枚，警方並未隨案移送，僅於證物一覽表備註欄內註明「送刑事局鑑定」，有桃園縣警察局楊梅分局製作之證物一覽表及本案扣押物品清單在卷可考（偵查卷第十－十四頁），嗣該分局函送台灣桃園地方法院檢察署之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書亦僅有送驗手槍貳支、子彈三十六顆及彈匣乙個之鑑驗情形及結論，而無土製炸彈乙枚之鑑驗資料（見第一審卷第十頁），致本案究竟有無該土製炸彈存在及其是否具有殺傷力及破壞性，均欠明瞭。原審復未於審判期日調取該土製炸彈，提示被告令其辨認，遽採為斷罪資料，尤屬違法，而顯然於判決有影響。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，為維持被告審級利益，並期認事用法與實情相符，應將原判決關於未經許可製造炸彈部分撤銷，由事實審之台灣桃園地方法院依判決前之程序，更為審判，以期適法。

次查刑法第四十七條規定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。本件被告甲○○曾犯贓物罪，經法院判處有期徒刑六月，嗣裁定減為有期徒刑三月，固經檢察官於七十七年十月二十九日以押期滿折抵刑期執行完畢。有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，然該被告復於七十四年至七十七年間，先後犯恐嚇取財、擄人勒贖、殺人未遂等罪，均經法院判處有期徒刑確定，經檢察官聲請台灣高等法院於七十八年十一月九日以七十八年度聲減字第九六五號裁定減刑之同時，併定其應執行刑為有期徒刑拾伍年捌月確定，經以押二一二日折抵刑期，其執行期滿日應為九十五年四月二十三日，有卷附台灣桃園地方法院檢察署七十九年執減更字第○○五號檢察官執行減刑指揮書附卷可考（偵查卷第五十九頁），依首開說明，其先行執行期滿之贓物罪，祇能在應執行刑中扣抵刑期，而不能認已執行完畢。原判決竟以被告前所犯贓物罪所減處之有期徒刑三月，業於七十七年十月二十九日押期滿，折抵刑期而執行完畢。遂認被告所犯如主文第二項所示各罪，均應成立累犯，而分別依刑法第四十七條之規定加重其刑，自有適用法則不當之違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將上開各罪部分撤銷，分別判決及更定其應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、第十三條之二第二項，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第五款，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第二百十二條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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