最高法院一○二年度台非字第三二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三二七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林文俊

上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十九年八月十六日第一審確定簡易判決（九十九年度壢簡字第一六○五號，聲請簡易判決處刑案號：九十九年度偵字第一二二三四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院九十年度台非字第三四○號、九十五年度台非字第三二○號判決要旨參照）。二、經查：被告林文俊前因：⑴搶奪、竊盜等案件，經台灣桃園地方法院（以下簡稱同院）以八十七年度訴字第一二二三號判決，分別判處有期徒刑一年二月、七月，應執行有期徒刑一年八月，提起上訴後，案經最高法院上訴駁回確定；

⑵施用第二級毒品案件，經同院以九十二年度壢簡字第九四九號判決判處有期徒刑五月確定；⑶施用毒品案件，經同院以九十三年度壢簡字第二六○號判決判處有期徒刑五月確定，上述各罪接續執行，於民國九十三年三月十日入監，九十五年一月五日因縮短刑期假釋出監。⑷因施用第二級毒品案件，經最高法院以九十七年度台非字第四○號判決判處有期徒刑六月確定；因施用第二級毒品案件，經同院以九十五年度壢簡字第一四九五號判決判處有期徒刑六月確定，另因施用第一級毒品案件，經最高法院以九十六年度台非字第一八七號判決判處有期徒刑六月確定（此三罪嗣經同院以九十七年度聲減字第五三三號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑六月確定）。⑸因傷害案件，經同院九十六年度訴字第二一八號判決判處有期徒刑二月，經台灣高等法院以九十七年度上易字第二四四二號判決上訴駁回確定，又因⑹施用第一、二級毒品、竊盜等案件，分別經同院以九十六年度訴字第八○六號判處有期徒刑七月、六月（經減刑為有期徒刑三月十五日、三月確定）、九十六年度訴字第八七○號判決，分別判處有期徒刑五月、三月確定、九十六年度審易字第四一七號判決判處有期徒刑六月確定、九十六年度訴字第一○三八號判決判處有期徒刑四月確定，上述⑹之各罪，經同院以九十七年度聲字第八二三號裁定，定應執行有期徒刑一年七月確定，與⑷、⑸及前假釋經撤銷之殘刑接續執行，於九十六年一月二十六日入監，九十八年六月二十四日縮刑期滿，雖先執行完畢。惟被告另於九十六年一月二十四日犯共同販賣第一級毒品未遂罪，經台灣高等法院一○一年度重上更㈣字第六四號判決判處有期徒刑三年確定，嗣經該院以一○一年度聲減字第七五號減為有期徒刑一年六月確定（即後述一○二年聲字第七九八號裁定附表編號 7所示之罪），台灣高等法院依檢察官之聲請，認上述⑹之各罪（即附表編號1至6所示之罪），雖已執行完畢，惟與附表編號 7所示之罪，合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表數罪，合併定其應執行刑，於一○二年三月二十五日以一○二年度聲字第七九八號裁定，定其應執行刑為有期徒刑二年九月確定。有該裁定可稽。並經檢察官核發執行指揮書，將上述已先執行完畢之刑期一年七月扣除，尚餘刑期一年二月，自一○三年五月二十六日起算，至一○四年七月二十五日始執行期滿。亦有檢察官一○二年度執更乙字第一三九六號執行指揮書可查。則原判決認定被告於九十八年十一月二十六日至九十九年一月十六日間之某日，因故意犯本件幫助詐欺罪時，上述⑹之各罪，不能認已執行完畢，即不構成累犯。乃原判決竟認為累犯，誤依累犯之規定，加重其刑，此部分自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告林文俊因犯非常上訴理由二、⑴至⑹所指各罪（即台灣高等法院一○二年度聲字第七九八號裁定附表1至6所示），分別判決確定之刑及所定之應執行刑，經接續執行，原雖於民國九十八年六月二十四日執行完畢，然其中⑹部分之罪所處之刑，嗣因與其另犯之共同販賣第一級毒品未遂罪（台灣高等法院一○一年度重上更㈣字第六四號）所處之刑經減刑後之刑有期徒刑一年六月，於一○二年三月二十五日，由台灣高等法院裁定重定應執行刑為有期徒刑二年九月（一○二年度聲字七九八號）確定，經檢察官核發執行指揮書，扣除前已執行部分，尚餘刑期一年二月，預計自一○三年五月二十六日起至一○四年七月二十五日執行完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表、上開裁定及執行指揮書可按。原判決事實引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，認定被告於九十八年十一月二十六日至九十九年一月十六日間之某日幫助詐欺，斯時前開應執行之刑尚未執行完畢，揆諸上開說明，即與累犯構成要件不符。原審未及審酌，遽認被告本件再故意犯罪，符合累犯之要件，而適用刑法第三十條第一項前段、第二項、第三百三十九條第一項、第四十七條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，論被告以幫助詐欺罪，為累犯，處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三十條第一項前段、第二項、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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