最高法院一○二年度台非字第三五○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三五○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林順和

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台東地方法院中華民國一０一年三月十五日第一審確定判決（一０一年度易字第一三、三七號，起訴及追加起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一００年度偵字第二六二六號，一００年度毒偵字第六０二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。分別為刑法第四十七條第一項、第七十八條第一項前段、第七十九條第一項前段所明定。再者，二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』，同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』。從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項但書之規定，經撤銷其假釋者，因其刑罰尚未執行完畢，自無由論以累犯（最高法院一０二年度台非字第六七號判決參照）。二、經查，被告林順和前因違反毒品危害防制條例等案件，後經台灣台東地方法院以九十六年度聲減字第八五七號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑二年二月，於九十六年十二月十日確定；又因竊盜案件，經同院以九十八年度易字第三一九號判決科處有期徒刑五月，於九十九年一月十二日確定，兩案接續執行，執行至一００年四月二十一日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至一００年十月十八日期滿，並經同院以一００年度聲字第一一五號裁定被告假釋中付保護管束。詎被告於假釋付保護管束期間內之一００年十月二日及一００年十月十一日某時，更犯妨害自由及竊盜罪，經同院於一０二年一月十八日以一０一年度東簡字第三一八號判決科處有期徒刑二月二次、三月二次，應執行有期徒刑六月確定。前案之假釋期間雖已期滿，惟依刑法第七十八條第一項規定，仍應撤銷其假釋，經法務部於一０二年三月二十六日以法授矯教字第一０二０一０三七六八０號函，核准撤銷假釋。而假釋撤銷後所應執行之殘餘刑期五月又二十七日，刻由台灣台東地方法院檢察署檢察官以一０二年執更字第三四四號執行等情，有上開撤銷假釋函及被告之刑案資料查註紀錄表、指揮書、相關判決、裁定等影本在卷可稽。是被告於前案假釋中更犯罪，其假釋已經撤銷，尚應執行殘餘刑期五月又二十七日，顯未執行完畢。則揆諸前揭說明，被告於一００年十二月五日上午八時許再犯本案竊盜罪及於一００年十二月十一日下午五時許再犯本案施用第二級毒品罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。

乃原審疏未詳查，竟認前案之假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而認已執行完畢，就被告所犯上開之罪，均依累犯之規定加重其刑，自屬適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

本件被告林順和前因違反毒品危害防制條例、竊盜等罪案件，經台灣台東地方法院（下稱台東法院）分別判處罪刑確定，嗣經該院以九十六年度聲減字第八五七號裁定予以減刑，並定應執行刑為有期徒刑二年二月確定；又因竊盜罪經台東法院以九十八年度易字第三一九號判決判處有期徒刑五月確定。上開二案件嗣經檢察官指揮接續執行，被告執行至民國一００年四月二十一日假釋出獄，所餘刑期應至一００年十月十八日期滿。惟因被告於假釋期間之一００年十月二日及同年月十一日，再犯無故侵入他人建築物及竊盜等罪，經台東法院以一０一年度東簡字第三一八號刑事簡易判決處刑確定，法務部乃於一０二年三月二十六日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，並經台灣台東地方法院檢察署檢察官以一０二年執更庚字第三四四號執行指揮書指揮執行殘刑有期徒刑五月又二十七日，其刑期自一０二年四月二十日至同年十月十六日，有前開判決、裁定、法務部函、法務部矯正署台東監獄報請撤銷假釋報告表、檢察官執行指揮書及刑案資料查註紀錄表等影本可稽。揆諸前揭規定及說明，被告於一００年十二月五日上午八時許及同年月十一日下午五時許，分別再犯本件侵入住宅竊盜及施用第二級毒品罪時，上開違反毒品危害防制條例等罪刑應尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決竟依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，就侵入住宅竊盜部分，判處有期徒刑一年，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑十一月，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並就扣案之施用第二級毒品器具玻璃球二個、吸管二根、吸食器一組，依法宣告沒收，另就主刑部分定其應執行之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第三百二十一條第一項第一款、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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