最高法院一○二年度台非字第三五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三五七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

溫志豪

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一○○年十月十三日第一審確定判決（一○○年度易字第三八○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度偵字第三七七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，而被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢。

本件被告溫志豪前於民國九十八年間因贓物及詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五○七號判決判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定，形式上雖於（民國）九十九年四月十九日易科罰金執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十三年九月二十四日因傷害致重傷罪，經最高法院以一○一年度台上字第五六三○號判決判處有期徒刑五年確定，嗣上開三罪因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以一○一年度聲字第三九九五號裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年二月確定，迄今仍未執行期滿，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院一○一年度聲字第三九九五號裁定書可稽，則被告上揭贓物、詐欺等罪目前尚不能認為已經執行完畢，故被告於一○○年六月十二日犯本件竊盜罪時，依上述說明，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告溫志豪前於九十八年間，因犯贓物、詐欺等案件，分別經台灣桃園地方法院判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定（九十八年度審訴字第二五○七號）後，雖於九十九年四月十九日經檢察官准予易科罰金，形式上已繳納罰金而執行完畢。惟被告另於九十三年九月二十四日因犯傷害致重傷罪，經本院一○一年度台上字第五六三○號判處共同傷害人之身體，因而致人於重傷罪刑（處有期徒刑五年）確定。嗣上開三罪所處之刑經檢察官聲請台灣高等法院於一○一年十二月十九日裁定應執行有期徒刑五年二月（一○一年度聲字第三九九五號），並經確定，有被告之全國刑案資料查註紀錄表及上開裁定附卷可稽。是被告於一○○年六月十二日晚上犯本件攜帶兇器竊盜罪，前犯之贓物、詐欺二罪即不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認被告前揭所犯贓物、詐欺等罪，已於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢，就本件所犯加重竊盜罪依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑七月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。又非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係代替原審而為判決，應就原審裁判當時所應適用之法律而為裁判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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