最高法院一○二年度台非字第三六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三六二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄭正達

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一０一年十月三十一日第一審確定簡易判決（一０一年度簡字第二九０七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度毒偵字第二八四八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。上開條文所謂『執行完畢』，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。是如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院102年度台非字第148號、101年度台非字第46號、100年度台非字第323 號判決意旨參照）。另受刑人犯甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行，於接續執行中，倘其中甲罪徒刑已經期滿，而在乙罪徒刑執行中獲准假釋。不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，而不應論以累犯（最高法院88年度第4次刑事庭會議決議，最高法院91 年度台非字第144號判決可資參考 ）。又按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10 款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令，得據以提起非常上訴，以資救濟（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。二、經查，被告鄭正達前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以95年度毒偵字第3459號聲請簡易處刑，經台灣新北地方法院（下稱新北地院）於95年8月3日以95年度簡字第3335號判決有期徒刑3月確定，於96年5月2 日執行完畢。嗣因（一）、詐欺案件，經新北地檢署檢察官以97年度偵緝字第1281號起訴，經新北地院以97年度簡字第5587號判決有期徒刑3月，並經同院於97年11月12日以97年度簡上字第886號判決駁回上訴確定。（二）、詐欺、竊盜等案件，經新北地檢署以97年度偵緝字第1282號起訴，經新北地院於97年11月24日以97年度易字第2596號判決有期徒刑6月、6月、7月、9月確定，並定應執行有期徒刑1年10 月。（三）、偽造文書、竊盜案件，經新北地檢署檢察官以99年度偵緝字第95號起訴，經新北地院以99年度易字第3158號判決4月、8月，定應執行刑有期徒刑1年2月，並經台灣高等法院於100年9月1 日判決駁回上訴確定。上述（一）、（二）部分經新北地院於99年5月31日以99年度聲字第2660號裁定定應執行有期徒刑2年，復與（三）部分之科刑接續執行，原定刑期終結日期為 102年2月24日，嗣於101年5月16 日假釋出監，然嗣後因另犯他案遭撤銷假釋，於102年3月12日發監執行殘刑有期徒刑6 月26日，有相關案卷可稽。是被告於101年9月5 日，再犯本件施用第二級毒品罪，因距前案有期徒刑執行完畢之時間即96年5月2日已逾5 年，其後所涉犯之竊盜、詐欺及偽造文書等各罪，亦均因合併定執行刑、接續執行及假釋期間尚未屆滿而難認已執行完畢，應不構成累犯。原審法院疏於注意及此，誤以累犯論處並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。本件原確定判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實之記載，以：被告鄭正達前因施用毒品案件，經新北地院（即原台灣板橋地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由新北地檢署（即原台灣板橋地方法院檢察署）檢察官於民國94年9月29日以94 年度核退毒偵字第1029號為不起訴處分確定。復因毒品案件，於95年8月3日，經新北地院判處有期徒刑3月確定，於96年5月3 日因有期徒刑執行完畢出監（下稱前案）。其猶不知悔改，於前述觀察、勒戒執行期滿釋放後5 年內，竟仍再度基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年9月5日午4、5 時許，在新北市○○區○○街000 號友人住處內，以將甲基安非他命置放在玻璃球內燒烤使之產生煙霧後吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於101年9月5日晚間10時10分許，經警採集其尿液送檢驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應等情，並適用刑法第47條第1 項規定，依累犯加重其刑，因而論被告以施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金之折算標準及相關從刑之宣告。被告不服原判決，提起第二審上訴後，經撤回上訴確定。經查被告前案經判處有期徒刑3月部分，係於96年5月2 日執行完畢，有台灣高等法院被告刑案資料查註表（見101年度簡字第2907號卷第7頁），並為原判決所是認。被告於101年9月5 日為本件施用第二級毒品犯行時，距前案執行完畢之96年5月2 日，已超過5年，依上開說明，即不能論以累犯。乃原判決竟論被告以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。至非常上訴理由另載稱：前揭上訴理由二之（一）至（三）所述各罪，因合併定執行刑、接續執行及假釋等原因，於被告再犯本件之罪時，均尚難認已執行完畢，亦應不構成累犯等由部分，因原判決並未以各該罪已執行完畢為其認定被告係累犯之依據，本院自無庸就該部分加以審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

v