最高法院一○二年度台非字第一四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一四八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄭瑞陽

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一０一年六月八日第一審確定判決（一０一年度審訴字第一二二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度毒偵字第一五一六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條後段定有明文。次按刑法第47條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又刑法第47條第1 項所謂之『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46 號判決意旨參照）。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第181 號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10 款規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。二、經查，本件被告鄭瑞陽前因毒品危害防制條例等案件，經台灣高等法院台南分院以96年度聲減字第1328號裁定應執行有期徒刑9年8月，於（民國）96年9月25 日確定，執行至99年10月5日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至100年9 月16日期滿（下稱前案），並經台灣台南地方法院以99年度聲字第1737號裁定被告假釋中付保護管束。詎被告竟於假釋付保護管束期間內之99年10月15日、16日間之某時，受友人吳家舟之寄託，未經許可而藏放吳家舟交付之具有殺傷力之子彈5顆，經警於101年3月24日搜索查扣上開子彈，由台灣台南地方法院於101年9 月24日以101年度訴字第834號判決判處應執行有期徒刑5 月，併科罰金新台幣3萬元，於101年10月19日確定。則前案之假釋經法務部於101年12月26日法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，應執行殘餘刑期11月11日，現由台灣台南地方法院檢察署以102 年執更字第79號執行，此有上開撤銷假釋函及被告之全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，其於101年1月15日或16日，及同月18日所犯本件施用第二級毒品及持有第一級毒品罪案件，即與累犯之要件不符，不得以累犯論處。原審認被告之假釋於100 年9月6日保護管束未經撤銷，視為徒刑已執行完畢，其後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第47 條第1項累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。被告鄭瑞陽因施用毒品，經台灣台南地方法院以九十年度訴字第一０六七號判決處有期徒刑一年二月、一年一月，定應執行有期徒刑二年確定；又因公共危險案件，經台灣高等法院台南分院以九十一年度上訴字第二二七號判處有期徒刑三年十月，並經本院以九十一年度台上字第四九四五號判決駁回上訴確定；又因轉讓第二級毒品、竊盜、強盜案件，經台灣台南地方法院以九十年度訴字第一０三八號、九十年度營簡字第四一六號、九十一年度訴字第九四四號判決，分別判處有期徒刑七月、四月、七年二月確定。

上開各罪嗣經台灣高等法院台南分院以九十六年度聲減字第一三二八號裁定減刑，並與不得減刑之有期徒刑七年二月部分合併定應執行有期徒刑九年八月確定，經執行後於九十九年十月五日假釋出監並付保護管束，應於一００年九月十六日保護管束期滿。

詎被告於假釋付保護管束期間內之九十九年十月十五日、十六日間之某時，受寄託，未經許可而藏放具有殺傷力之子彈五顆，經警於一０一年三月二十四日查扣上開子彈，由台灣台南地方法院於一０一年九月二十四日以一０一年度訴字第八三四號判決判處有期徒刑五月，併科罰金新台幣（下同）三萬元，於一０一年十月十九日確定。前開假釋因而經法務部以一０一年十二月二十六日法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，應執行殘餘刑期十一月十一日，現由台灣台南地方法院檢察署檢察官以一０二年執更字第七九號指揮執行，有上開撤銷假釋函及被告之全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，則原判決所認定：被告分別基於持有、施用第一級、第二級毒品之犯意，於一０一年一月十五日或十六日某時許，在台南市白河運動公園內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次；另以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。後因毒品用罄，於一０一年一月十八日下午十一時三十五分許，在高雄市仁武交流道下，向姓名年籍不詳之成年男子，以二萬元代價，購買海洛因一包（含包裝袋一只，驗餘淨重3.62公克）、甲基安非他命一包（含包裝袋一只，驗餘淨重0.066 公克）而持有之犯罪。即與累犯之要件不合。原判決依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。末查非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係代替原審就其裁判時應適用之法律而為判決。故本件定應執行刑不受刑法第五十條修正之影響，即無刑法第二條第一項規定之適用，一併敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條前段、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

v論罪法條：毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。