最高法院一○二年度台非字第三七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三七三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林順和

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台東地方法院一０一年三月十五日第一審確定判決（一０一年度易字第三０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一００年度偵字第二四二四、二五三九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。分別為刑法第四十七條第一項、第七十八條第一項前段、第七十九條第一項前段所明定。再者，二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』。從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項但書之規定，經撤銷其假釋者，因其刑罰尚未執行完畢，自無由論以累犯（最高法院一０一年度台非字第六十七號判決意旨參照）。二、經查，被告林順和前因違反毒品危害防制條例等案件，後經台灣台東地方法院以九十六年度聲減字第八五七號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑二年二月，於民國九十六年十二月十日確定；又因竊盜案件，經同院以九十八年度易字第三一九號判決科處有期徒刑五月，於九十九年一月十二日確定，兩案接續執行，執行至一００年四月二十一日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至一００年十月十八日期滿，並經同院以一００年度聲字第一一五號裁定被告假釋中付保護管束。詎被告於假釋付保護管束期間內之一００年十月二日及一００年十月十一日某時，更犯妨害自由及竊盜罪，經同院於一０二年一月十八日以一０一年度東簡字第三一八號判決科處有期徒刑二月二次、三月二次，應執行有期徒刑六月確定。前案之假釋期間雖已期滿，惟依刑法第七十八條第一項規定，仍應撤銷其假釋，經法務部於一０二年三月二十六日以法授矯教字第00000000000 號函，核准撤銷假釋。而假釋撤銷後所應執行之殘餘刑期五月又二十七日，刻由台灣台東地方法院檢察署檢察官以一０二年執更字第三四四號執行等情，有上開撤銷假釋函及被告之刑案資料查註紀錄表、指揮書、相關判決、裁定等影本在卷可稽。是被告於前案假釋中更犯罪，其假釋已經撤銷，尚應執行殘餘刑期五月又二十七日，顯未執行完畢。則揆諸前揭說明，被告於一００年十一月十二日下午五時許再犯本件二次竊盜罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原審疏未詳查，竟認前案之假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，而認已執行完畢，就被告所犯上開之罪，均依累犯之規定加重其刑，自屬適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。分別為刑法第四十七條第一項、第七十八條第一項前段、第七十九條第一項前段所明定。再者，二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項但書之規定，經撤銷其假釋者，因其刑罰尚未執行完畢，自無由論以累犯。經查，被告犯有上揭非常上訴理由所述違反毒品危害防制條例等罪之前案，經台灣台東地方法院九十六年度聲減字第八五七號裁定減刑定應執行刑為有期徒刑二年二月，於九十六年十二月十日確定；又因竊盜案件，經同院九十八年度易字第三一九號判決處有期徒刑五月，於九十九年一月十二日確定，兩案接續執行，執行至一００年四月二十一日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至一００年十月十八日期滿，並經同院一００年度聲字第一一五號裁定被告假釋中付保護管束。被告於假釋付保護管束期間內之一００年十月二日及一００年十月十一日某時，更犯妨害自由及竊盜罪，經同院於一０二年一月十八日一０一年度東簡字第三一八號判決科處有期徒刑二月、二月、三月、三月，應執行有期徒刑六月確定。前案之假釋期間雖已期滿，惟依刑法第七十八條第一項規定，應撤銷其假釋，經法務部於一０二年三月二十六日以法授矯教字第00000000000 號函，核准撤銷假釋。而假釋撤銷後所應執行之殘餘刑期五月又二十七日，刻由台灣台東地方法院檢察署檢察官一０二年執更字第三四四號執行等情，有上開撤銷假釋函及被告之刑案資料查註紀錄表、指揮書、相關判決、裁定等影本可稽。是被告於前案假釋中更犯罪，其假釋已經撤銷，尚應執行殘餘刑期五月又二十七日，顯未執行完畢。本件依原判決認定被告係於一００年十一月十二日下午五時許再犯本件二次竊盜之事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未及審酌及此，認前案之假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢，就被告所犯之二次竊盜罪，均依累犯之規定加重其刑，各量處有期徒刑五月，自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決並定應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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