最高法院一○二年度台非字第四一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四一九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳美芳

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一○○年七月十一日第一審確定判決（一○○年度竹北簡字第三二四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度毒偵字第六七七、九七八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條（後段）定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。

又該條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六○號、第三○一號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。

而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查被告陳美芳前因毒品案件，經台灣新竹地方法院以九十九年度竹簡字第四八八號判決判處有期徒刑三月確定，於民國一○○年二月二十一日易科罰金執行完畢，惟該案與台灣新竹地方法院九十九年度竹東簡字第三一九號（應為『第二一九號』之誤繕）毒品案件（判處有期徒刑三月）符合刑法第五十條數罪併罰之規定，經台灣新竹地方法院以一○一年度聲字第一四五三號（應為『第一四五二號』之誤載）裁定，合併定應執行刑有期徒（刑）五月，於一○二年一月二十一日確定，經檢察官指揮執行，刑期自一○二年四月十六日起至一○二年六月十五日止（扣除已執行之前案有期徒刑三月），此有該裁定、檢察官執行指揮書、被告全國刑案資料查註表附卷可稽，則被告於一○○年二月十九日、一○○年三月二十二日再犯本件施用毒品案件時，因同院九十九年度竹簡字第四八八號毒品案件尚未執行完畢，並非累犯。惟一○○年度竹北簡字第三二四號毒品案件認九十九年度竹簡字第四八八號案業已執行完畢，依累犯論處並加重其刑，依首揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而關於數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若該數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不認為已執行完畢。查本件被告陳美芳前於九十九年三月三日因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法院以九十九年度竹簡字第四八八號簡易判決判處有期徒刑三月確定，於一○○年二月二十一日易科罰金執行完畢。

又被告前於九十九年八月二十八日，復因違反毒品危害防制條例案件，經同上法院以九十九年度竹東簡字第二一九號簡易判決判處有期徒刑四月確定，嗣最高法院檢察署檢察總長以該判決依刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯並加重其刑為違背法令，而向本院提起非常上訴，由本院以一○一年度台非字第二九二號判決將該判決撤銷，改判量處被告有期徒刑三月。上開違反毒品危害防制條例二罪因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請台灣新竹地方法院於一○二年一月二日以一○一年度聲字第一四五二號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑五月確定，並經台灣新竹地方法院檢察署檢察官核發一○二年執更正字第二五七號執行指揮書執行，於扣除前已執行之有期徒刑三月，刑期自一○二年四月十六日迄同年六月十五日期滿等情，有上開判決、裁定、執行指揮書及刑案資料查註紀錄表在卷可稽。是被告於一○○年二月十九日十一時四十分往前回溯九十六小時內某時及同年三月二十二日八時許，先後犯本件施用第二級毒品二罪時，因上揭定應執行刑之結果，前開違反毒品危害防制條例二罪不能認已執行完畢，乃原審法院未察，誤認為被告前揭於九十九年三月三日所犯之違反毒品危害防制條例罪，已於一○○年二月二十一日易科罰金執行完畢，就本件被告於一○○年三月二十二日八時許所犯施用第二級毒品罪部分，依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑六月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且此部分不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告於一○○年三月二十二日八時許施用第二級毒品部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。至於本件被告於一○○年二月十九日十一時四十分往前回溯九十六小時內某時所犯施用第二級毒品罪部分，本不構成累犯，原判決亦未依累犯規定加重其刑，非常上訴意旨指稱原判決就此部分對被告論以累犯違法云云，顯與卷證資料不符。其關於此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第四百四十六條，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｑ