最高法院一○二年度台上字第二○六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第二○六號

上訴人

鄭佳昇

選任辯護人

林石猛律師

　　　　　　張宗琦律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十一月二日第二審判決（一○一年度上訴字第七五二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○一年度偵字第二○七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭佳昇上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法第二百六十八條明定：「法院不得就未經起訴之犯罪審判。」即刑事訴訟採行無訴即無裁判、不告不理之基本原則。基於不告不理原則及訴訟程序安定、防止檢察官草率起訴，刑事訴訟法應無適用民事訴訟所謂「訴之變更」規定或原理。即便為訴訟經濟或審理程序之便利性考量，已另於刑事訴訟法第二百六十五條規定：「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。」逾此得追加起訴範圍與時間，檢察官不得於起訴後恣意變更起訴之被告及犯罪事實。上訴人涉犯本件販賣第一級毒品海洛因，檢察官起訴事實與第一審判決認定之事實，關於犯罪行為人、毒品出賣、買受人、交易方式及型態，毒品與購毒資金遞嬗情節南轅北轍，第一審及原審均未詳予審究，竟認社會事實相同而予審理判決，有違司法院大法官歷年來依憲法第八條及第十六條所闡示之司法機關應遵守之憲法正當法律程序，核屬違法之訴外裁判，而有判決當然違背法令之違誤。㈡、原判決認定上訴人與證人即共同正犯陳溪榮共同販賣海洛因，係大量援引陳溪榮之證詞所致，然對於如何佐證陳溪榮證詞可信，足供為不利上訴人認定，原判決理由卻如同循環論證般，不斷重複引用陳溪榮自己證詞及無可認定為補強證據之證人何柏豪證詞以為「補強」，甚至何柏豪證詞應得為有利上訴人之認定，原審竟為截然不同之相反評價。依最高法院多數判決意旨均以毒品案件共犯證詞可信性往往堪慮情況下，有必要要求補強證據存在，藉以限定共犯或共同被告為證人時所為證述之證據價值，擔保其證詞之真實性、憑信性，避免嫁禍他人以為獲邀減刑寬典方法。陳溪榮為證人時，關於毒品來源已有不同陳述，先稱「謝淑君」，後謂「賴宗輝」，至審理時又改稱為上訴人。另依證人葉宇城證稱：上訴人與陳溪榮交情不錯，後來翻臉，依其所知是陳溪榮要上訴人幫他作證，因為上訴人沒有答應，就很氣憤等語。可知陳溪榮與上訴人間有若干矛盾，因此對上訴人感到氣憤，事後翻供為與事實不符陳述，意圖構陷上訴人以圖自己利益，並非不可想像之事。㈢、原判決就陳溪榮證詞，雖舉陳溪榮與上訴人間之通訊監察譯文為補強，然對兼具證人與共同正犯身分之陳溪榮而言，通訊監察譯文仍屬其自白範圍，無從逕行以該譯文為自己供述內容之補強。況且，細繹該譯文，至多僅能確認陳溪榮有向上訴人詢問毒品、預備為交易情事，對於至關緊要之毒品交易金額、數量則付之闕如。且上訴人自始至終否認有攜帶毒品前往陳溪榮住處交付。上訴人當時正在證人賴宗輝住處與證人林建焜等人一同施用毒品，陳溪榮卻不斷催促上訴人完成毒品交易，又講不清所需毒品數量，亦未示明交易金額，上訴人因此隨性敷衍陳溪榮。上訴人與陳溪榮通聯之後，究竟有無於陳溪榮住處為毒品交易？陳溪榮有無將毒品（無論來源為何）交付何柏豪並將取自於何柏豪之新台幣（下同）五百元現金交予上訴人等之重要犯罪事實，均無法透過該通訊監察譯文獲得證實，原審竟將之作為補強證據為不利上訴人之證據，誠難甘服。㈣、何柏豪並未親自見聞指證上訴人為本案之販賣行為，其證詞亦無從為補強證據。陳溪榮與何柏豪就毒品交付地點及出現在陳溪榮住處附近之車輛顏色證述已有不一，可見何柏豪之證詞非惟無從為陳溪榮證詞之補強證據，反可為有利於上訴人之彈劾證據。原判決就此與上訴人無利害衝突關係之有利證詞，僅以記憶可能有誤為由摒棄不予採信，自有違論理法則。㈤、賴宗輝、林建焜二人於原審到庭為證人，接受交互詰問，綜觀其二人所為證詞，應可為有利上訴人之認定，該二人既無可能串證，原判決僅以上訴人業已承認之通訊監察譯文，及賴宗輝、林建焜供證關於上訴人何時離開之「些微時間誤差」，率然認定該二人證詞無從採信，復未調查究竟自賴宗輝住處前往陳溪榮住處耗時若干？上訴人是否於陳溪榮住處完成毒品交易後即行離開（與在場何柏豪相較，又是誰先離開？）等，即謂卷內上訴人行動電話基地台位置有「四十分鐘之空檔」，一直到下午始有在古坑之紀錄等二項有利客觀事證，均無從為有利上訴人認定之結論，難謂無判決理由不備及違反論理法則之違誤。㈥、上訴人已於自己所涉之另案，獲自白犯罪減刑之寬典，若本案有與陳溪榮共同販賣毒品予何柏豪，依常理不會飾詞狡辯以免重判，在合理懷疑未剔除前，自不能為上訴人有罪之認定云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與已判刑確定之陳溪榮共同基於販賣第一級毒品以牟利之犯意聯絡，緣何柏豪於民國九十九年十月十一日上午八時三十四分許，以行動電話與陳溪榮聯繫，向陳溪榮以暗語稱「甘有閒！（台語）」，表示欲購買第一級毒品海洛因，陳溪榮隨即於同日（起訴書將上訴人與陳溪榮電話聯絡之日期均誤載為一○○年十月十一日）上午八時三十五分四十四秒許，以其持用門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打上訴人所持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，告知何柏豪欲購買毒品之事，嗣於同日上午八時五十三分四秒許，上訴人再以上開行動電話向陳溪榮確認何柏豪欲購買之毒品為海洛因，並表示將順便帶海洛因回去陳溪榮位在雲林縣古坑鄉○○村○○路000號之2住處。於同日上午九時八分許，何柏豪先自行到達陳溪榮上址住處，惟因上訴人尚未攜帶海洛因到達，何柏豪即前往陳溪榮上址住處附近吃早餐，陳溪榮旋又於同日上午九時二十五分四十八秒許，再以所持用上開行動電話向上訴人確認如何拿取海洛因及告知何柏豪欲購買之毒品數量不多，上訴人則表示「我回去好了」等語，旋於通話完畢後約十分鐘即駕駛自用小客車到達陳溪榮上址住處外，待何柏豪返回陳溪榮上址住處，即由陳溪榮向上訴人取得重量不詳之海洛因一小包後，將之交予何柏豪，並自何柏豪處得款現金五百元轉交予上訴人而完成買賣。嗣因警方偵辦販賣毒品案件，聲請台灣雲林地方法院核發通訊監察書，對陳溪榮及上訴人所持用之行動電話實施監聽，並為警於九十九年十一月二十三日持台灣雲林地方法院核發之搜索票搜索陳溪榮上址住處，扣得陳溪榮所有及持用之長江牌行動電話一支，並經陳溪榮於其被訴販賣毒品案件（即台灣雲林地方法院一○○年度訴字第一五八號，下稱前案）中，供出其毒品來源為上訴人而循線查悉等情。因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品（依刑法第五十九條減輕其刑後量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人坦承如原判決附表（下稱附表）一所示通訊監察譯文內容，為伊與陳溪榮間之對話，電話中有說要拿海洛因回去陳溪榮之住處等情。而陳溪榮於偵查、第一審審理時所證附表一、二之通訊監察譯文確實為伊與上訴人及伊與何柏豪間之通話內容，係為何柏豪購買海洛因之事而與上訴人聯繫，核與何柏豪於前案、本案第一審審理時證述情節相符。經核陳溪榮與何柏豪之證述及附表一、二之通訊監察譯文，可證何柏豪於九十九年十月十一日上午八時三十四分許，向陳溪榮表示欲購買海洛因後，即於同日上午九時八分許，逕行前往陳溪榮上址住處，欲進行五百元海洛因之交易。陳溪榮則於接獲何柏豪附表二編號１之電話聯絡後，即於同日上午八時三十五分四十四秒許、八時五十三分四秒許、九時二十五分四十八秒許，以行動電話告知上訴人，何柏豪欲購買海洛因，而與上訴人聯繫販賣海洛因予何柏豪之事宜，嗣何柏豪經過些許時間等待，於上訴人與陳溪榮上開同日九時二十五分四十八秒許之電話聯絡不久後，陳溪榮取得海洛因一小包，才再與何柏豪以一手交錢、一手交貨方式，完成本次海洛因交易，堪可認定。㈡、依附表二編號１及附表一編號１所示通訊監察譯文，可知陳溪榮於接獲何柏豪之電話知悉何柏豪欲購買海洛因後，隨即打電話告知上訴人，詢問上訴人「要不要理他」，而非直接向上訴人表示欲拿取海洛因，足見陳溪榮與上訴人立於相同之共同販賣海洛因立場，而非立於自己單獨販賣海洛因予何柏豪之角色。且由附表一編號３所示之通訊監察譯文，上訴人與陳溪榮於電話聯繫約定自己拿海洛因去陳溪榮住處後，即未見陳溪榮有另與上訴人聯絡後續毒品交易事宜，或另與他人聯絡調取該次毒品交易所需之海洛因情形，顯見上訴人已依其與陳溪榮之約定，自行將欲販賣予何柏豪所需海洛因送至陳溪榮上址住處，交由陳溪榮與何柏豪完成該次毒品交易。

否則陳溪榮理應會再以電話向上訴人催促拿取海洛因，或另以電話向他人調取，並於向他人調得海洛因後，以電話通知上訴人不用再到其住處，方符情理。上訴人雖辯以：「附表一編號１這通電話就是阿志小舅子（指何柏豪）要找他（指陳溪榮），要我去問賴宗輝他那邊是否有海洛因。我接到電話就去找賴宗輝，……我並未自賴宗輝處取得毒品，本件販賣與我無關」等語，然依附表一編號３之監聽譯文對話，係上訴人與陳溪榮對於毒品交付之方式，究由陳溪榮「過去拿」或由上訴人「拿回去」，幾經磋商而達成由上訴人拿回去（指送往陳溪榮住處）之協議。且該次通話內容還有「多還是少？」、「ㄟ，沒多少」、「同樣嗯？」等有關詢問數量及確認毒品種類之對話，苟依上訴人所辯「本次伊未取得毒品」，則上訴人既無毒品交予陳溪榮，又何需在電話中與陳溪榮為毒品交付方式一再協商及確認（毒品）數量及種類？

足證上訴人所辯本次販賣與其無關云云，並無可採。上訴人之原審辯護人辯護意旨以：本案亦有可能是陳溪榮打電話給上訴人無結果後，自行提供毒品給何柏豪云云，亦係臆測之詞，實難採信。由陳溪榮偵查、審理中之證述及通訊監察譯文，足認陳溪榮於九十九年十月十一日上午交予何柏豪之海洛因係上訴人所交付無誤。㈢、葉宇城於第一審審理時證述：上訴人與陳溪榮本來交情不錯，後來翻臉，依我所知是陳溪榮叫上訴人幫他作證關於毒品的事，後來上訴人沒有答應，陳溪榮跟我抱怨時，好像有說毒品是上訴人的，他就是很氣憤的樣子，沒有說要報復等語。陳溪榮亦於第一審審理時證述：沒有因為上訴人沒有來作證而怨恨他，但有跟朋友抱怨等語。足證陳溪榮只是曾向葉宇城抱怨上訴人未出庭幫忙作證一事，尚不致因怨恨而設詞構陷上訴人。又陳溪榮於前案第一審審理時主動向法院供出其毒品來源為上訴人，其目的雖係求取依毒品危害防制條例第十七條第一項之減免其刑，惟供出毒品來源尚須有其他相關證據證明屬實，始可依該條項減免其刑，前案確有相關通訊監察譯文可證陳溪榮供出毒品之來源並非虛偽，因而前案為陳溪榮有該條項減免其之適用，有前案判決可參。上訴人指稱陳溪榮因與上訴人互有嫌隙始誣指其為毒品來源，並非可採。㈣、陳溪榮就其毒品來源之供述，初始供稱為謝淑君，嗣稱是賴宗輝，前後所述雖有不一；另就本案交易毒品時間、地點、車輛顏色，與何柏豪證述亦不一等情。惟經核陳溪榮於警詢時就其與上訴人如附表一之相關通話，表示內容忘記了，並否認係與上訴人聯絡販毒之內容，核與其於本案偵查、第一審審理中所述，及何柏豪之證述不符，顯然當時有迴護上訴人之情，則其於同日警詢供稱毒品來源為謝淑君或賴宗輝，當亦有迴護上訴人之情。又陳溪榮嗣後既已明確證述其於九十九年十月十一日上午販賣予何柏豪之海洛因來源係上訴人，且依附表一所示通訊監察譯文之內容，可佐證上訴人確為陳溪榮之海洛因來源，是陳溪榮先前供述毒品來源為謝淑君或賴宗輝，應係不願直接供出上訴人之迴護之詞，要難因陳溪榮就其毒品來源先後供述有上開不一致之情形，即為上訴人有利之認定。又何柏豪於前案審理時之證述，距案發已將近一年，於本案第一審審理時更距案發時已逾一年半，且其向陳溪榮購買海洛因之次數非僅一次，對於本件案發當時之細節難免因時間久遠而記憶模糊。上訴人之原審辯護人所提出行車執照影本，雖欲證明上訴人所駕駛之車輛為灰色，與上訴人及陳溪榮均供稱：上訴人之車子是銀色CEFFIRO ，並不相符云云。然上訴人於原審審理時已說明：伊的車子是銀灰色，則陳溪榮上開有關「被告之車子是銀色」之供述，尚不悖於事實，亦與何柏豪證述於九十九年十月十一日當天確有他人駕車前來陳溪榮住處，且該車為CEFFIRO 的車，陳溪榮有上車拿到海洛因後，才以一手交錢一手交貨方式，由何柏豪以五百元自陳溪榮手中取得海洛因一小包等主要情節相合。何柏豪就車輛顏色細節，縱有證述與實際情形不一致之情形，但此仍屬人之記憶常情，自難遽認何柏豪所為證述並非可採而為上訴人有利之認定。㈤、陳溪榮於前案審理時已供述：上訴人與我通話後，大約十幾分鐘即九時四十分到達等語，於第一審審理時亦證述：從賴宗輝那邊到我家，開快點約十分鐘，一般速度約十五、六分鐘，上訴人於附表一編號３通話結束後，不到十分鐘就到我家等語。而依上訴人所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話通聯紀錄，上訴人於附表一編號３與陳溪榮通話後，下一通為同日二十八分二十九秒之簡訊，其基地台仍在同一地點即雲林縣斗六市○○路00號，再下一通通話為同日十時九分四十四秒，其基地台位置移到雲林縣斗六市鎮○路000 號，則上訴人於附表一編號３與陳溪榮通話後，下一通為同日二十八分二十九秒之簡訊，接著約有四十分鐘之時間並無電話通聯之情形，而此期間足供上訴人駕車往返陳溪榮之住處，是依卷附上訴人所持用上開門號行動電話通聯紀錄所顯示之基地台位置，亦難為上訴人有利之認定。㈥、賴宗輝固證稱：上訴人接完附表一編號３之電話沒有多久就走了等語。林建焜亦證稱：上訴人聊天到接近中午才走等語，然其二人均供承：渠等在賴宗輝家中時，上訴人曾接一通朋友要買毒品之電話，林建焜並證稱除了接到此通電話外，沒有印象上訴人有其他電話，則依林建焜所證及通訊監察譯文所示，當時上訴人所接之唯一一通電話應係附表一編號３與陳溪榮之通話，而該通話內容既有「要過來了嗎？」、「還是你過來拿」、「還是你過來拿一下」、「好啦，我過去好了！好了！好了多還是少？」等有關毒品交付方式之對話及「ㄟ，沒多少，同樣嗯？」有關毒品種類之對話，顯見上訴人通話當時已然取得毒品。另附表一編號３之譯文尚有「我過去拿好了，你在哪？」、「哈…哈…」、「你在哪？」、「免啦，我回去好了」，益徵上訴人已取得毒品，並答應陳溪榮「我回去（交付毒品）好了」，且先前上訴人已向陳溪榮稱：「有啦（取得毒品）」、陳溪榮乃向上訴人稱「我叫他（何柏豪）過來（附表一編號２譯文），則陳溪榮既已明白告知上訴人「將叫何柏豪過來」，上訴人自無可能逗留在賴宗輝住處與林建焜等聊天至中午之理，林建焜所證上訴人接完一通朋友要買毒品電話並未離開，其等聊天接近中午之證言，亦無可採。因認上訴人確有前揭共同販賣第一級毒品犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂「事實同一」，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於事實之同一性並無影響。依據卷內資料，本件販賣毒品之過程，係先由何柏豪撥打電話給陳溪榮，表示欲購買海洛因，陳溪榮即以電話向上訴人請示陳溪榮欲購買海洛因之事，並詢問上訴人「要不要理他（指何柏豪）」，經上訴人首肯，並表示親送海洛因至陳溪榮住處以進行買賣，而何柏豪亦前往陳溪榮住處等候。待上訴人攜帶海洛因到達後，將海洛因交給陳溪榮，轉交何柏豪；何柏豪則將價金五百元交給陳溪榮，轉交上訴人。以上過程，起訴之事實與原判決認定之事實，其具體社會事實，即販賣之時間、地點、參與行為之人員、毒品之種類、數量、價金及交付毒品、價金之流程，完全相同。起訴書雖記載，上訴人將海洛因賣給陳溪榮，陳溪榮再將之賣給何柏豪。然而，依據上開事實，如何為法律上之評價，乃法院之職權，在不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，不受檢察官之拘束。原審綜合全卷證據資料，認為本件買賣之法律關係，係上訴人與陳溪榮共同販賣海洛因給何柏豪，此乃事實審法院職權之適法行使。況檢察官於審判中，已以書狀表明，與事實審法院相同之法律見解。依其情形，起訴書之記載雖有瑕疵，但法院在不妨害事實同一之範圍內，認定事實，適用法律，並無礙於前揭特定犯罪事實同一性之分辨。上訴意旨指稱，原審訴外裁判，係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。至於原判決說明檢察官於審理時更正起訴犯罪事實，其用語雖有不當，然既無影響判決主旨，亦不能任意指摘為違法。㈡、共同被告不利於己之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分。又得以佐證者，雖非直接可以推斷該被告實行犯罪，但以此項證據與共同被告之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂非屬補強證據。又證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已就陳溪榮、何柏豪所證述內容，參酌卷附之通訊監察譯文、證人賴宗輝、林建焜等人之證詞等為綜合研判，說明其證據取捨之依據，並非無補強證據而單以陳溪榮一人之證詞為犯罪事實之認定。而事實之認定與證據之取捨，既係事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為上開指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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