最高法院一○二年度台上字第三五七四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三五七四號

上訴人

徐志豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年六月十九日第二審判決（一○二年度上訴字第四九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第一一五九七、一二三五二、一三九○三號，同年度少連偵字第九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○如原判決附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及轉讓偽藥愷他命等犯行均明確，因而撤銷第一審就上訴人如該附表編號５、13部分所為科刑之判決，改判論處上訴人如各該編號所示罪刑（編號５部分主刑改處有期徒刑三年十月），另維持第一審就上訴人如該附表編號１至４、８、11及14部分分別論處上訴人如各該編號所示罪刑之判決，駁回上訴人關於此等部分在第二審之上訴，且就上訴人所犯除上開編號13以外其餘各罪之主刑定應執行有期徒刑七年十月。均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。復就上訴人否認部分犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。

上訴人不服原判決，提起上訴。惟查：（一）、被告否認犯罪，基於無罪推定原則，固不負任何證明責任，然於訴訟中，因檢察官之舉證，將受不利判斷時，為主張有利於己之事實，仍須提出或聲請法院調查證據，其雖毋庸達於使法院確信該有利事實存在之程度，然仍須足以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證，此為被告於訴訟中之立證負擔，亦即形式舉證責任。又證據具有證據能力之基礎事實，原則上應由提出證據請求調查之一方當事人負舉證責任；然法律上以明文推定之事實，應由否認該推定之人負舉證責任。被告以外之人於檢察官偵訊時之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項前段已明定得作為證據，被告若主張有該規定但書所列顯不可信之情形而不得作為證據者，應由被告負立證責任。本件證人劉俊鑫、王文彥及已判決確定之共同被告涂庭瑞於檢察官偵訊時之陳述，固為審判外之陳述，然上訴人並未主張有顯不可信之情形，原判決因依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認均有證據能力，而併採為本件有罪判決之基礎，業於理由內為必要之說明，並無不合。上訴意旨以原判決未依各該證人陳述時之外部附隨環境與條件，詳述理由，徒以各該證人於檢察官偵訊時之供述，均已依法具結且無顯不可信之狀況，即認有證據能力，有理由不備之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決依憑上訴人先後於民國一○一年五月八日下午及晚上，分別在台中市文心路、青海路之7-11便利商店及同市宜寧中學附近，二次販賣甲基安非他命予劉俊鑫之事實，迭業據劉俊鑫於檢察官偵訊、第一審及原審審理時，指證無訛，其中晚上交易甲基安非他命部分犯行，亦據上訴人坦承不諱，且觀諸當天彼等二次聯絡、見面，雖始終未曾提及購買毒品之情，但均係劉俊鑫先打電話予上訴人，並自我介紹後，即確認雙方位置，繼約定交易地點，上訴人旋前往約定地點與劉俊鑫見面，模式相同，參以上訴人亦自承與劉俊鑫間並無深交，卻在同一天，二次於接獲劉俊鑫電話後即於電話中允諾前往與劉俊鑫晤面，綜合該通訊監察譯文與劉俊鑫之供證相互印證結果，已足使人相信上訴人確有此部分二次販賣甲基安非他命犯行。對劉俊鑫於偵查中一度及於一○一年十月二十三日第一審審理中，曾供稱當天下午購買之甲基安非他命價額僅一千元云者，亦以於偵查中經檢察官提示其前於警詢之供述加以釐清後，其已陳明該次交易數額確係二千元，另第一審審理則因距案發時已事隔半年，劉俊鑫就毒品交易確切數額若干等於上訴人販賣毒品犯罪之成立不生影響之事項，或囿於記憶而無法再為正確之陳述，要屬人情之常，尚難因此遽認其上開指訴盡皆不實而應另為有利於上訴人之認定，上訴人矢口否認上開編號一所示一○一年五月八日下午部分犯行，要屬卸責等情。業於理由內論述明確。上訴意旨置原判決此部分說明於不顧，徒執劉俊鑫供述前後反覆，且上開通訊內容僅有相約見面之對話，未談及毒品交易之事，本件復未扣得任何毒品等證物，否認此部分犯罪，重為事實上之爭執，指摘原判決關於此部分所為有罪論斷，有理由不備、違背證據法則之可議云云，亦難謂為適法。（三）、王文彥於一○一年四月十五日，自涂庭瑞取得甲基安非他命，並當場給付價款一千元之事實，固據王文彥、涂庭瑞一致供明，然原判決就其附表一編號11所示部分之甲基安非他命，以實係王文彥向上訴人購買，當天王文彥先以電話向上訴人洽購，再由上訴人囑涂庭瑞前往交付並收取價款等情，非但分據上開證人先後於偵查及第一審審理中陳述明確，且互核相符，再觀諸卷附上開時日之通訊監察譯文，當日係王文彥主動以電話向上訴人表示「我在等你來載我耶」，堪認彼等二人原即有約在先，且當天王文彥因不耐於原約定地點久候，二次均直接與上訴人聯絡，而上訴人每接獲王文彥電話，隨即以電話聯絡涂庭瑞，一再要求涂庭瑞前往該處，甚且對涂庭瑞未於上訴人第一次要求後即刻前往，質以「我不是跟你說公園那裡要去？」、「對啊，你去一下啦」

而語帶質問、催促，足徵當天係上訴人與王文彥洽妥交易後，再由涂庭瑞前往交貨、取款，上訴人、涂庭瑞均為販賣甲基安非他命之共同正犯，已於理由內逐一闡述甚詳。對上訴人否認此部分犯行，辯稱其僅受託將王文彥有事相尋一事告知涂庭瑞，未曾探究其中究竟，對彼等交易毒品一事毫不知情，及王文彥、涂庭瑞於第一審審理中均翻異前供，王文彥改稱當天其因擬向上訴人友人涂庭瑞購買毒品，涂庭瑞未接聽電話，故而與上訴人聯絡等云，涂庭瑞亦另稱上訴人於電話中，僅告知王文彥欲與其聯絡，未談及其他，該次係其自行與王文彥進行毒品交易云者，亦以上開二證人翻異之詞，非但與彼等初供矛盾，且細繹上開通訊監察錄音譯文，王文彥與上訴人之對話內容並未有要求上訴人代為傳話予涂庭瑞之隻字片語，上訴人接獲王文彥電話後，轉而聯絡涂庭瑞時，亦始終無任何傳達王文彥意思之言談，其質問、積極催促涂庭瑞前往約定處所之語意，尤與僅代轉他人意思，不涉己身利害之常情不符。是上開辯解及更易其詞所言，均無非圖卸、附和，俱不足採，於判決理由內予以指駁、說明。此均係原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，要無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨猶以上開上訴人所辯陳詞及證人等更易後之證言，指摘原判決採證認事違法云云，客觀上殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。（四）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。上訴意旨以上訴人本件係因一時失慮誤罹重典，司法應對誠實面對自己犯行認錯之上訴人，施以寬典，俾與犯後飾詞狡辯而毫無悔意者，有所區隔，指摘原判決對上訴人所定應執行之刑，較諸其他類似案件，難謂罪刑相當而與比例原則、公平原則無違云云，則係未依據卷內訴訟資料，純憑己意，恣意指摘，自與法律所規定得上訴第三審之違法事由，不相適合。（五）、上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。

上訴人不服原審判決，於一○二年七月五日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。又其上訴時並未敘述理由，嗣雖於同年月十五日提出上訴理由書狀，然對原判決附表一編號13所示轉讓偽藥部分，並無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書狀，其此部分之上訴自非合法，亦應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Q