最高法院一○二年度台上字第四三八七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四三八七號

上訴人

張上文

上訴人

劉鴻龍

上訴人

羅子誠

上訴人

邱志豪

上列一人選任辯護人

黃德賢律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年七月三十一日第二審判決（一○二年度上訴字第一一四三號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一九○○、一九○一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人張上文、劉鴻龍及羅子誠（下稱張上文等三人）違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，與上訴人邱志豪部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、張上文、劉鴻龍及羅子誠共同上訴意旨略以：扣案之槍枝上面，並未有其三人之指紋，且未「提供」其三人辨識，原判決遽認張、劉曾經共同非法持有該槍，羅則向友人郭宗仁（按此人部分業經第一審判刑確定）借得此槍，尚嫌理由欠備。

二、張上文、劉鴻龍另共同上訴意旨略為：㈠、雖然邱志豪在警詢時，供稱：伊於吃飯席中，聽見郭宗仁以電話和他人起爭執，後來一起吃飯的朋友約四、五人同往一檳榔攤尋人吵架等語，既未直言知悉對方「備槍」，且張、劉二人均無此相同意旨之供述，詎原審逕行認定三人皆聽聞電話爭執，亦知道對方有槍，進而推認己方同有備槍，具有共同非法持槍之犯意聯絡，自有認定事實不依證據，及證據上理由矛盾之違誤。㈡、退一步言，縱然郭宗仁備有槍枝，但餘人未曾碰觸，根本不可能知悉其有殺傷力，遑論具有共同犯罪之故意，尤以扣案之槍枝係在民國一○○年十二月十五日遭警搜出，何以可以認定即係同年五月三日，伊等一夥人攜往檳榔攤鬧事（按指後述傷害部分）所用之槍枝？原判決逕予混認同一，卻未見說明如此認定之理由，亦有理由不備之違失。㈢、其實，本件公訴人所舉之證據證明力，尚無法排除合理之懷疑，原判決仍予論處罪刑，顯違證據裁判主義。

三、羅子誠個別上訴意旨略稱：㈠、羅子誠雖曾向郭宗仁商借槍枝把玩，但時間係一○○年十、十一月間，上揭扣案槍枝則在同年十二月十五搜獲，原審逕認二槍同一，同嫌理由不備。㈡、原審僅憑羅子誠前有繳槍而被判免刑之紀錄，逕謂過去有接觸槍枝經驗，足以辨識槍枝是否具有殺傷力，資為認定羅子誠犯罪之論據。然則該前案實乃羅子誠當時參加幫派，隨同幫眾辦理自首解散，繳槍者另有其人，羅子誠未碰觸槍枝，原審未調該案全卷詳查，遽行判決，自有未盡證據調查職責之違失。

四、邱志豪單獨上訴意旨略謂：㈠、郭宗仁、張上文、劉鴻龍及賴俊嘉（按後者係傷害部分之被害人；邱志豪共同犯傷害罪，已經第一審判刑確定）之警詢口供，咸屬傳聞證據，邱志豪及其第一審選任之辯護人在該審即爭執其證據能力，該審以之作為彈劾證據，判決邱志豪被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分無罪，固無問題，迨檢察官就此部分提起第二審上訴，邱志豪之辯護人於原審準備程序進行中，陳稱「對於證據能力不爭執，爭執證明力」乙節，真意係要引用第一審時所表示之意見，詎原判決「斷章取義」，認為邱志豪就上揭傳聞證據之證據能力不加爭執，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項賦予證據能力，已有法則適用不當之違誤。㈡、關鍵事主郭宗仁雖然在警詢時，供稱：「邱志豪知道我將槍枝放在車內副駕駛座前置物盒」，並在偵查中，直言：邱志豪知道我帶槍等語，但在第一審審理中，已經改稱：我祇說「我有帶東西，但是沒有告訴他們是帶什麼東西」等語，已見先後不一，是否可信，即屬有疑，況其又謂邱志豪當時醉酒；參諸張上文在偵查中，亦供明：郭宗仁只是說車上有「工具」，但我拿後，看是假槍；且在第一審審理中，指明：係在車後座的面紙盒拿到槍枝；劉鴻龍在同審審理中，則言：我是聽到說有帶「傢私」（台語；按指工具之意），但我是做水電的，不知他說的是什麼「傢私」；復衡諸賴俊嘉在該審審理中，供稱：邱志豪在檳榔攤隔壁一、兩間房子之處「放棍子」，其餘時間在做什麼，我沒有注意各等語，益見邱志豪事前不可能知道槍枝之事，遑論真、假不明，於檳榔攤爭吵之際，更不在現場參與。原判決逕憑主觀推測，認定邱志豪夥同郭宗仁、張上文及劉鴻龍非法持有改造手槍，既違背經驗法則，並判決理由不備云云。

五、惟查：證據之取捨、證明力之判斷與事實（含是否為適格證據）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。原審審判期日前，已經填具借調證物條，於審判期日調出扣案槍枝，由審判長當庭提示，詢問上訴人四人，踐行辨識證據之調查程序，張上文等三人上訴意旨竟謂無有進行辨識此證物之程序，顯然非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。又原判決關於張上文、劉鴻龍及邱志豪違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，主要係依憑其等在警詢時，分別、一致直承：因與郭宗仁一起吃飯、喝酒，席間郭宗仁打電話和他人吵架，後來一同前往某檳榔攤，滋生本件事端；張上文尚供承：郭宗仁說對方有槍，所以也提供一支銀色槍枝給我，以便幫忙尋仇；劉鴻龍且坦承：郭宗仁有說車上有「東西」；邱志豪亦直言：總共五、六人，開二車前去檳榔攤，郭宗仁說有帶「傢伙」；在偵查中，張上文仍稱：車上有「工具」；劉鴻龍更明言：是仿半自動改造手槍；於第一審審理中，劉鴻龍、邱志豪猶不諱言，其等一夥人有帶「傢私」、「傢伙」各等語之部分自白；郭宗仁迭在警詢及偵查中，陳明：邱志豪、劉鴻龍、張上文都知道我有帶槍去，因為我們幾個聽說對方有槍，所以我有告訴其等「帶槍枝過去（尋仇）」；賴俊嘉迭在偵、審中，堅指：確遭一夥人來檳榔攤尋仇，劉鴻龍要人「從車上把『貝瑞塔』（指係槍名）拿下來」，張上文果然取出槍來，「有比劃一下，沒開槍」，郭宗仁就先動手打我，其他的人也分持木棍施暴各等語之證言；檳榔攤現場監視錄影光碟；勘驗此光碟，發現張上文確有自右側褲袋亮出一把槍之影像，製成勘驗筆錄；扣案之改造手槍（銀色）一支；鑑定確認具有殺傷力之鑑定書；衡諸上揭上訴人等一夥人既為尋仇而去檳榔攤，又知對方可能有槍，自亦會準備足以抗衡之武器，而槍枝既經政府嚴格管制，彼此間以「工具」、「東西」、「傢私」或「傢伙」等暗語表示，並不違常等情況證據，乃認定張上文、劉鴻龍及邱志豪確有如原判決事實欄第一項所載之犯行，因而撤銷第一審關於前二人之科刑判決與末者之無罪判決，改判張上文、劉鴻龍、邱志豪均共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑。對於其三人皆僅為上揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為不知該槍具有殺傷力之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：郭宗仁在第一審審理中，翻供改稱未告悉餘眾有帶槍上車乙節，無非迴護之詞，尚無可信；槍枝放於車內何處，張上文和郭宗仁所言不一，核屬細節，無礙餘情認定；現場錄影光碟勘驗，顯示邱志豪在抵達檳榔攤後，數度進出該攤店，且於郭宗仁與賴俊嘉在店內口角衝突之際，先和劉鴻龍在店外對賴俊嘉叫囂，嗣更參加圍毆，足見無醉酒、不在場之情；郭宗仁、劉鴻龍及張上文一致坦言：因預期警方會據報追查槍枝，事先準備一支無殺傷力之ＢＢ槍（按係玩具槍）充代等語，足見早有混淆、規避計畫，不容狡展。」再原判決關於羅子誠部分，主要係依憑羅子誠於警詢、偵查和第一審審理中，再三供承：確有向郭宗仁借得槍枝，是以迷彩色布袋裝藏之全部自白，核與郭宗仁所述無異，並有該槍扣案，鑑認具殺傷力之鑑定書，及顯示查獲時係裝於迷彩色布袋內之蒐證照片，可資佐證，足見其自白要符實情，乃認定羅子誠確有如原判決事實欄第二項所載之犯行，因而維持第一審論處羅子誠以犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回羅子誠之第二審上訴。對於羅子誠翻異，改稱純為好奇而借看，未試射，不知有殺傷力，無犯罪故意云云之辯解，如何係畏罪飾卸之語，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：羅子誠直承曾為竹聯幫人員，有繳槍免刑前案，復有此前案紀錄資料存卷可參，足見對槍枝具有一定程度之認識。以上各所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。而對於傳聞證據明、默示其得為適格證據之表述，乃具有一定意義與法效，邱志豪於原審，既由其當時選任之陳姓律師，當庭陳明「沒有意見」，記錄在卷，法院因此憑以判斷證據能力，自不能再設詞翻覆。各上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，咸不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其四人之此部分上訴，均為違背法律上之程式，皆予駁回。至於張上文、劉鴻龍及邱志豪共同恐嚇危害安全部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之輕罪名，其想像競合犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴既不合法。無從為實體上審理，則此輕罪名部分，即無審判不可分原則之適用，應併予駁回，附此敘明。

貳、張上文、劉鴻龍傷害部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。張上文、劉鴻龍傷害部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依照上揭說明，自不得上訴於第三審法院，其等猶行提起，顯非法之所許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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