最高法院一○二年度台上字第四四八八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四四八八號

上訴人

陳柏翰

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年八月二十二日第二審判決（一０二年度上訴字第八四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院〈現更名為台灣新北地方法院〉檢察署一０一年度偵字第四八六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳柏翰有原判決所載未經許可持有可發射子彈，具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍改造手槍 （含彈匣，槍枝管制編號0000000000，下稱系爭改造手槍）之犯行罪證明確，因而維持第一審論上訴人以犯非法持有可發射子彈，具殺傷力之槍枝罪；累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣（下同）八萬元，並就罰金部分，為易服勞役折算標準，暨相關沒收諭知部分之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：

㈠證人即上訴人之兄陳○霖警詢筆錄，係酒後意識不清，且經警員誘導所為陳述，並無證據能力，原判決逕採為不利於上訴人之認定，有採證違背證據法則之違法。並請求應傳喚陳○霖到庭作證。

㈡上訴人案發前並無「任意持有」及「持有期間」曾一度取出系爭改造手槍向陳○霖展示之行為，僅於案發當日與陳○霖爭吵時始取出，原判決就此部分認定與事實不符。

㈢上訴人於警員查獲及發現系爭改造手槍前，已主動要求同案被告即女友林○○（業經第一審判處罪刑確定）將系爭改造手槍取出交予警方，上訴人應符合自首減輕其刑之規定。而證人謝○山（即新北市政府警察局土城分局〈下稱土城分局〉廣福派出所副所長） 雖證述其因陳○霖經由110報案，而獲悉上訴人涉嫌持有系爭改造手槍，且其他偵查隊亦經由實施通訊監察掌握此情資，後其將上訴人及林○○帶回警局後，突破林○○心防，林○○始配合帶同警方起出系爭改造手槍等語。然卷內並無陳○霖向110 報案及警方實施通訊監察等紀錄，又若謝○山已掌握上訴人持有系爭改造手槍之線報，何有須突破林○○心防之必要。況陳○霖製作警詢筆錄之時間，亦在上訴人經警查獲之後。顯見謝○山上揭證詞與事實不符。原判決逕憑謝○山不實之證言，作為上訴人不符合自首規定之認定，對於上揭有利於上訴人之事項，復未說明不予採納之理由。另原判決就案發過程，於事實欄既認定「經陳○霖報案處理，警方於同日（按係101年2月13日）凌晨4時12分許起獲上開改造槍」，理由內卻又記載「雖無陳○霖之報案紀錄，惟依土城分局廣福派出所之員警工作紀錄簿10 1年（按：原判決誤載為102年）2月13日凌晨零至二時確有『處理中央路一段118巷1弄20號兄弟糾紛之紀錄』」等，有採證違背證據法則、判決不備理由及事實與理由矛盾之違誤。

㈣上訴人於原審準備程序中聲請傳喚林○○，以證明上訴人有自首之事實，然原審以林○○屬同案被告，傳喚作證並不適當，及與上訴人是否有自首待證事實無關，而未予傳喚調查，有調查職責未盡之違法；並再請求傳喚林○○到庭作證。

㈤原審就上訴人均坦承犯行，及交待林○○「主動交出」系爭改造手槍等情狀，於量刑時均未審酌，亦未依刑法第五十九條規定減酌其刑，復未宣告緩刑，有違比例、平等原則，而有濫用裁量權之違法云云。

三、惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不得任意指為違法。原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有上揭非法持有系爭改造手槍之犯行，已詳載其所憑證據及認定之理由。且按：

㈠上訴人關於陳○霖於警詢中供述，已於原審準備程序中同意其證據能力（見原審卷第48頁背面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，原判決於理由欄亦說明原判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括陳○霖於警詢中之供述），為有證據能力之理由（見原判決理由壹、二）。且上訴人於原審中並未主張陳○霖於警詢筆錄，係酒醉意識不清及受警員誤導所為陳述，迨於法律審之本院，始為此主張，自俱非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。

㈡原判決因憑上開事證，認定上訴人有自101年2 月初至101年2月13日間，未經許可持有系爭改造手槍，並於101年2 月13日凌晨1 時20分許，在上訴人住處前，因與陳○霖發生口角爭執，取出系爭改造手槍向陳○霖展示等事實。則原判決於量刑理由中所為上訴人「自101年2月初某日起至同年月13日止，任意持有上開改造手槍，……，惟持有期間曾一度取出改造手槍向其兄陳○霖展示，……」等論述（見原判決理由

貳、五），要無上訴意旨所指與事實不符之問題。上訴意旨就此任意指摘，非合法上訴第三審之理由。

㈢按刑法第六十二條所謂自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認係自首。原判決依憑證人謝○山所為：其係接到無線電通報，陳○霖住處發生打架事件，其到達現場，經陳○霖表示遭上訴人持槍恐嚇、毆打，且其又由所屬分局土城偵查隊小隊獲知，偵查隊因由監聽中，知悉上訴人非僅持有一支槍枝，已預備聲請搜索票進行偵辦，故其巡邏時即特別注意上訴人行蹤，在新北市土城區裕民路學府路口發現上訴人與女友即林○○時，除自上訴人身上查獲毒品外，並向上訴人詢問是否與陳○霖吵架，及詢以槍枝下落時，上訴人雖承認與陳○霖爭吵，但否認持有槍枝，後將上訴人及林○○帶回派出所隔離詢問，經其他同仁突破林○○心防，即林○○於知道警察已知道上訴人持槍恐嚇案件，才坦承槍枝藏放在渠住處，並帶同警方至渠住處，將藏在床頭櫃的槍枝取出，嗣再返回派出所後，上訴人看見槍枝已遭查獲，方坦承持有系爭改造手槍等證述；復參酌卷附土城分局102年6月21日新北警土刑字第0000000000號函所附勤務分配表影本、出入及領用槍彈無線電登記簿及工作紀錄簿影本等證據資料，而認定上訴人不符合自首之要件。且對於上訴人之辯護人所為：土城分局並無陳○霖報案紀錄，陳○霖於製作筆錄之前，警方並無任何線索、線報得知上訴人持有槍枝，系爭改造手槍係上訴人女友帶警察取出，應符合自首云云等辯詞，以：土城分局於101年2月12日至13日雖無陳○霖之報案紀錄，然土城分局廣福派出所之員警工作紀錄簿，101年2月13日凌晨零時至二時確有「處理中央路一段118巷1弄20號兄弟糾紛」之紀錄，是警方確曾於謝○山查獲上訴人前，處理陳○霖與上訴人之衝突，至於是否陳○霖親自報案，無關宏旨等理由，乃認上訴人之辯護人上開辯護意旨，不足採信。已於理由貳、六論述綦詳。經核俱與卷內訴訟資料並無不合，亦無上訴意旨所指採證違背證據法則、判決不備理由、事實與理由矛盾之違法可言。上訴意旨仍指摘原判決未依刑法第六十二條規定減輕其刑云云，並非合法之上訴理由。

㈣事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於原審準備程序中，關於自首之待證事實，已表示捨棄傳喚證人林○○（見原審卷第49頁背面），且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人亦未提出該項聲請（見原審卷第93頁背面），原審對於上訴人是否符合自首規定，因事證明確，未再傳喚林○○無益之調查，亦與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨執此指摘，要非為適法之上訴第三審理由。又本院為法律審，上訴人於本院再聲請傳喚證人陳○霖、林○○，亦非合法。

㈤刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審已說明上訴人未經許可，自101年2月初某日起至同年月13日止，任意持有上開改造手槍，其持有槍枝期間雖短，惟持有期間曾一度取出改造手槍向其兄陳○霖展示，且將槍枝攜至林○○居處，逃避警方追緝，對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，又為警查獲後供詞反覆，於偵查中供稱系爭改造手槍係友人陳柏宇交付，圖以陷害陳柏宇，惟兼衡上訴人於審理中坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，因而維持第一審判決量處上訴人有期徒刑三年八月，併科罰金八萬元之理由。顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，既未逾法定刑度，又未濫用權限，即不得遽指為違法。又，適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，亦無違法可言。再，卷查上訴人有如原判決事實欄所載因故意犯罪，經判處有期徒刑及執行完畢之情形，有台灣高等法院被告（即上訴人）前案紀錄在卷可稽，況本案宣告刑復為有期徒刑三年八月，自不符刑法第七十四條所定得宣告緩刑之要件。上訴意旨徒憑己意任意指摘原審量刑不當、未依刑法第五十九條酌減其刑及未為緩刑宣告云云，同非適法之第三審上訴理由。

㈥至其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再加爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人之上開上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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