最高法院一○二年度台上字第四八三二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四八三二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳幹元

被告

洪佳婷

上訴人

（被 告 ）　鄭明立

　　　　　　王奕彥（原名王世彥）

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年六月十四日第二審判決（一０一年度上訴字第三００四、三００四之二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一００年度偵字第三００二四、三０五九一、三二二一八號，一００年度毒偵字第八０六一、八０六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判部分：本件原判決認定上訴人丁○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國一００年八月二十七日四時四十四分許，使用其所有之門號○○○○○○○○○○行動電話（ＣＯＯＬＰＡＤ牌）與程文龍通聯後不久，在程文龍位於台北市○○街○○○巷○號住所，轉讓甲基安非他命約０．一公克予程文龍，嗣經警扣得上開行動電話一支；被告丙○○亦明知甲基安非他命係禁藥，依法不得轉讓，以○○○○○○○○○○號行動電話為聯絡工具，於附表所示之時、地，先後無償轉讓如附表所示未達十公克數量之甲基安非他命予陳俊翰、陳依靜，而轉讓禁藥既遂四次等情。係以上開事實，業據丁○○、丙○○自白不諱，並據程文龍、陳俊翰、陳依靜證述在卷，復有相關之通訊監察譯文及扣案行動電話一支可參，足證丁○○、丙○○之自白與事實相符，因認其等此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。復認其等所犯上揭二罪係法律競合，應秉「有利被告原則」，依毒品危害防制條例第八條第二項論處，並因其等均於偵審中自白犯行，符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之規定，均應予減輕其刑。丙○○所犯四罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。因而撤銷第一審關於丁○○、丙○○該部分之科刑判決，適用毒品危害防制條例第八條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第四十一條第一項規定，變更檢察官起訴法條改判論處丁○○轉讓第二級毒品罪刑、丙○○轉讓第二級毒品四罪刑。並審酌丁○○犯後坦承犯行、態度良好、轉讓毒品之數量微小，丙○○係基於情誼轉讓微量毒品，兼衡其二人之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，就所犯各罪均量處有期徒刑四月。扣案之上開行動電話一支係屬丁○○所有供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，原非無見。惟按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條第一項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而九十三年四月二十一日修正後之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院九十三年一月七日院台法字第○○○○○○○○○○號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於九十八年十一月二十日行政院院台法字第○○○○○○○○○○號令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上）；或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第八十三條第一項之規定處罰。又法律之適用有其整體性，藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，亦無對供轉讓禁藥所用工具宣告沒收之特別規定，自無割裂而另適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑及第十九條第一項沒收規定之餘地。原判決對於丁○○轉讓甲基安非他命予程文龍一次、丙○○轉讓甲基安非他命予陳俊翰、陳依靜四次部分，並未認定各次轉讓甲基安非他命之數量，有應依毒品危害防制條例第八條第六項或第九條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重。原判決不依「重法優於輕法」之法理，就丁○○、丙○○轉讓甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之規定處斷，竟均論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，且均以其等符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑之規定，而均予減刑，又依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收上開行動電話，自均有適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於丙○○該部分違背法令，為有理由，而丁○○僅以原判決未依法減刑，為無理由，其雖未指摘原判決此部分違法，然為本院得依職權調查之事項，惟此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於此部分之罪刑撤銷，自為判決。審酌上訴人前揭一切情狀，仍各量處原審判決所定之有期徒刑四月，並依刑法第三十八條第一項第二款規定於丁○○主文項下諭知扣案之行動電話一支沒收，期臻適法。

貳、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○如三００四號判決附表四販賣第二級毒品部分之判決，改判變更起訴法條論處乙○○幫助施用第二級毒品罪刑、幫助轉讓禁藥罪刑，固非無見。

惟按：㈠判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂所載理由矛盾，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，意在便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；若意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣。原判決事實㈢認定乙○○於所載時地，接獲丙○○之需毒詢問電話後，即由其與「藥頭」彭建銘接洽，並與彭建銘同車前往丙○○之居所，由乙○○下車與丙○○在樓梯間會面，先向丙○○收取新台幣（下同）二千元價金，轉回車上向彭建銘拿取０．五公克之甲基安非他命，再將該甲基安非他命交付丙○○（見原判決第二至五頁㈢）。理由中說明乙○○係基於幫助毒品需求者丙○○之意思而為本件行為，認乙○○僅係犯幫助（丙○○）施用罪責，而與毒品之營利販賣無涉等情。依所認定之事實，乙○○就甲基安非命之交易係有價金交付之毒品交易事實明確知情，其除與彭建銘電話接洽外，尚與彭建銘同車至丙○○之居所，其後毒品之交付與價金之收取，均由乙○○獨立執行完成，乙○○似已參與毒品販賣構成要件行為之實施。原判決事實之記載及理由之說明卻又認乙○○僅單純助益購買者丙○○之施用，認上訴人所犯無涉毒品之共同販賣或幫助販賣犯行，自有事實相互間、事實與理由間相互矛盾之違誤，且與經驗法則、論理法則亦有違背。㈡上開㈣事實之認定，原判決理由說明因不能證明乙○○知有買賣毒品之事實，故不能據以認定其係對「買賣毒品構成要件行為」之幫助。因乙○○係基於協助甲○○取得毒品，以交付轉讓予丙○○，其協助對象為甲○○，而非丙○○，則乙○○本件所為，應係基於幫助甲○○取得毒品，以交付轉讓予丙○○之意思，而為助益之幫助行為（見原判決第二四至二七頁㈢㈣）。然依卷內資料，甲○○於第一審證稱：「（問：為什麼你身上沒有錢，乙○○就要你先跟丙○○收二千元？）因為我有跟乙○○說丙○○這次跟我買安非他命想要先欠二千元，而我身上也沒有錢，乙○○說如果沒有錢就不要幫丙○○拿毒品。

」、「（問：乙○○為何知道丙○○要跟你買安非他命，二千元先欠著？）是我跟乙○○說的，是在我跟丙○○講完電話之後，在乙○○家裡跟乙○○說的。」、「（問：後來乙○○有沒有打電話給丙○○說要先拿二千元？）我在乙○○家裡跟丙○○講完電話後，我有把丙○○要跟我買安非他命欠二千元的事情跟乙○○說，乙○○叫我先跟丙○○拿二千元，這時我就請乙○○幫我打電話給丙○○，乙○○立刻就拿自己的手機０九八八一六一三００打電話給丙○○，跟丙○○說要先拿二千元，乙○○打電話給丙○○時，我是在她旁邊。」（見第一審卷二第一四二頁背面）。所證述如無訛，乙○○不僅知悉丙○○向甲○○購買毒品，且對甲○○表示如果沒有錢就不要幫丙○○拿毒品，並為甲○○打電話給丙○○向其要求先拿二千元等情，況原判決已認定甲○○與丙○○間之毒品交易係屬販賣，則能否謂乙○○與甲○○間無販賣毒品之犯意聯絡或幫助甲○○販賣毒品？並非無疑。原判決對於上開不利於乙○○之證據，如何不予採信，未敘述其理由，遽認乙○○僅係基於幫助甲○○取得毒品，以「交付（轉讓）」予丙○○之意思，而為助益之幫助行為，不僅違背經驗法則，且有理由欠備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

參、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人丁○○有三００四之二號判決附表四編號２－７及上訴人丙○○有三００四號判決附表四編號１、２販賣甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審關於丁○○該附表四編號７部分之科刑判決，改判仍論處丁○○販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）；維持第一審論處丁○○販賣第二級毒品五罪刑部分（三００四之二號判決附表四編號２－６）、丙○○販賣第二級毒品二罪刑之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由，並就丁○○、丙○○否認之供詞及所辯無營利意圖各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。丁○○上訴意旨略以：本件未扣得可供檢驗毒品反應之物品，亦無于培明購買當時之尿液供檢出毒品反應，原審認其販賣于培明之物係毒品，有理由不備之違法；又原判決認其轉讓甲基安非他命毒品部分，未依法減刑等語。丙○○上訴意旨略以：證人吳淑秋於原審改證稱與伊合資購買毒品，原審認伊販賣毒品，有過度適用自由心證之違法；原審未依聲請傳喚證人林盈孜到庭詰問，有應調查之證據未予調查之違法；本件就其販賣毒品之量刑偏頗，有違反比例原則之違法云云。惟按犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。本件原判決依憑丁○○部分之自白及供述，丙○○之部分供述及第一審自白，證人程文龍、于培明、吳淑秋、林盈孜之證詞，相關之通訊監察譯文，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明其取捨證據及認定犯罪事實之心證理由；原判決並敘明丁○○與于培明間之相關對話內容，均係就交易之數量、金錢、見面時地、已否抵達為約定，且于培明多所要求丁○○在毒品數量上「放軟」一點（即多一點）之內容，渠等係以一般買賣毒品模式進行對話、聯繫，無代為購買或合資購買之合理可疑；再丁○○、丙○○均為智識正常成年人，基於取得毒品成本、重典處罰之風險、均與購買者間無特殊交情之考量，與各購毒者間之交易非屬代買或合買，認其等確有意圖營利販賣第二級毒品之犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷及說明，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。原判決復說明丙○○聲請傳喚林盈孜部分，因其去向不明，經傳拘無著，有新北市政府警察局函、拘票、報告書可稽，核無不合，無應調查證據未予調查之違誤。又量刑輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。第一審係以丙○○之責任為基礎，具體審酌其值壯盛之年，為圖一己之私利，漠視毒品之危害性及法令之禁制而販賣甲基安非他命，敗壞社會治安且危害國民健康，犯後態度惡劣，毫無悔意，惟所販賣之數量非鉅，獲利亦薄，兼衡各次犯罪之情節、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，而為刑之量定及定其應執行刑，原審認為妥適而予維持，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，尚難漫指為違法。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。另按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一０二年七月三日提起上訴，所犯販賣第二級毒品部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法；甲○○另犯施用第二級毒品，及丁○○另犯幫助持有甲基安非他命（三００四之二號判決附表四編號８）部分，原審分別依毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，此部分自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶復提起上訴，顯為法所不許，均併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第四百零一條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ