最高法院一○二年度台上字第五二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第五二九號

上訴人

苑汝琦

選任辯護人

許卓敏律師

選任辯護人

邱群傑律師

選任辯護人

賴志凱律師

上訴人

RICKY SHU

上訴人

陳榮順

上列一人選任辯護人

杜冠民律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年二月二日第二審判決（一００年度上重訴字第四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第九一二０、九五二二、九五二三、九七０五、一０三四九、一一六四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人苑汝琦、RICKY SHU （下稱苑汝琦等二人）及陳榮順不服原判決，提起第三審上訴，除關於原判決事實欄二之（三）部分（即其附表五編號3、6所示苑汝琦等二人共同販賣第一級毒品，及該附表編號11所示陳榮順販賣第一級毒品未遂部分）外，本院均已於民國一０一年九月七日，以一０一年度台上字第四六三九號先為判決（下稱本院前判決），茲就前揭尚未判決即本判決部分，分述如下：

壹、撤銷改判（即苑汝琦等二人共同販賣第一級毒品）部分：

一、本件原判決認定：緣苑汝琦因於九十七年間發生重大車禍需進行多次手術，花費不貲而需款孔急，其知悉居住在美國洛杉磯之友人RICKY SHU 有取得大量管制進出口之第一級毒品古柯鹼之管道，希藉與RICKY SHU 共同運輸古柯鹼毒品來台以供販賣牟取利益。RICKY SHU 曾於九十八年九月間至九十九年二月十二日，先後二次經由邱亦龍（經原審判處罪刑，上訴後，經本院前判決從程序上駁回其上訴確定）之幫助，於九十八年十一月十八日、九十九年二月十二日共同走私、運輸古柯鹼來台販售予陳榮順（九十八年十一月十八日之部分下稱第一次運輸販毒，九十九年二月十二日之部分下稱第二次運輸販毒，各該部分均經原審判處苑汝琦等二人、陳榮順之罪刑，上訴後，業由本院前判決從程序上駁回其等之上訴確定）。嗣苑汝琦等二人又共同基於意圖自美國販入古柯鹼，私運來台，售予陳榮順以牟利之犯意聯絡，計劃共同運輸古柯鹼來台販售。惟陳榮順認苑汝琦之行蹤不定，且前二次須先行給付買賣定金，所交付之古柯鹼品質亦非優良，曾向苑汝琦表示不欲再行購買古柯鹼，苑汝琦遂於九十九年二月十二日後數日，對陳榮順佯稱：伊另有朋友可以用海運方式一次帶七公斤之古柯鹼進入台灣（事實仍係由 RICKY SHU以空運方式輸入），問陳榮順需不需要購買其中之一公斤再販售等語，陳榮順表示若係以海運方式其願意再次購買一公斤。RICKY SHU 則負責在美國聯繫購買古柯鹼之事，及以簡訊、SKYPE （網路免費通話工具）向苑汝琦報告進度，並由苑汝琦與陳榮順聯繫販賣事宜。嗣RICKY SHU 購得古柯鹼後，將之包裝好置於行李箱夾層內，於九十九年四月八日七時三十分許，搭乘長榮航空公司BR015 班機走私運送來台，抵達桃園國際機場，正欲闖關入境時為警查獲，而無法將古柯鹼交付陳榮順（下稱第三次運輸販毒）。經警當場扣得如附表一編號1之古柯鹼一包、編號2供RICKY SHU 個人施用而與本案無關之古柯鹼四包，及如附表二所示供本件犯罪所用之物等情。係以：前揭第三次運輸古柯鹼來台之事實，業據苑汝琦等二人坦承不諱，且自RICKY SHU 行李箱所查獲如附表一編號1 所示之塊狀粉末一包，經送驗後，檢出含第一級毒品古柯鹼成分，亦有法務部調查局（下稱調查局）濫用藥物實驗室九十九年六月十五日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可稽（見偵字第9120號卷〈下稱A2偵卷〉第228 頁）。此外，並有RICKY SHU 與苑汝琦聯繫運輸古柯鹼事宜之通訊監察譯文及SKYPE譯文附卷可佐，復有扣案如附表二編號2至4 所示之苑汝琦等二人聯繫運輸古柯鹼進入台灣所用之物可憑，苑汝琦等二人任意性之自白核與事實相符，均堪採信。又以：（一）、關於第三次運輸毒品有無交付定金一節，陳榮順於第一審證稱：伊於九十九年二月十二日當天只有給苑汝琦美金三萬五千元加新台幣二十萬元，而且當時邱亦龍有在場。之後伊與苑汝琦在電話中談到「車有問題嗎」、「問朋友看看」，是因為邱亦龍當天驗貨本來沒問題，但一、二天之後又覺得味道有問題，當初講好可以退貨，所以伊叫苑汝琦自己處理。但是後來邱亦龍又說沒有問題，所以伊還是處理掉。另外在電話中跟苑汝琦談到「大概還有多少油？」、「油一公升嗎」、伊回答「差不多……」，是因為既然貨（指古柯鹼）有問題，伊原本要退一公斤。但是後來又認品質變好了，所以伊自己賣掉的。而第二次運輸古柯鹼來台灣後，伊到水蓮山莊請邱亦龍驗貨，伊跟邱亦龍很明確跟苑汝琦說不要毒品了。隔一、二天，苑汝琦打電話給邱亦龍說他朋友要用海運七公斤的方式運進來，要不要順便帶一公斤，伊就口頭上答應，說這個方式可以買。但是這次伊沒付定金，第三次的貨沒有付定金給苑汝琦，苑汝琦也沒有要求付定金等語（見第一審A15卷第141至143 頁背面）。邱亦龍則證稱：關於海運之部分，苑汝琦表示說他跟美國的人合作可以一次進比較多，問陳榮順要不要一次買多一點，陳榮順問伊，伊表示不要，不要再付三萬元美金這種白癡事，交貨時間又不準時，東西又爛，所以要東西擺在面前再買，因為每次先付美金三萬元的定金真的很麻煩等語（見第一審A15 卷第158頁背面、第159頁背面）。足見陳榮順及邱亦龍對苑汝琦等二人之第三次運輸毒品，並未於事前交付定金一事所述相符。且觀諸卷附通訊監察譯文（見A2偵卷第113至115頁），於第二次運輸販毒後，陳榮順、邱亦龍與苑汝琦在電話中有多所言及古柯鹼品質不佳一事，足見陳榮順、苑汝琦及邱亦龍確有討論關於該次古柯鹼品質不如預期之情事，是陳榮順因此不願再預付第三次購買古柯鹼之定金，應與常情相符。再參諸苑汝琦等二人於第二次運輸古柯鹼進入台灣後，於九十九年二月二十六日八時二分二十九秒，以SKYPE 聯繫之情節，苑汝琦告訴RICKY SHU：「3b no need pay upinfront,juz taste then pay」（見A2偵卷第200 頁背面），顯見苑汝琦明確告知RICKY SHU「這次3b （老闆）不要先付錢，要試貨過才付款」等語，亦與陳榮順及邱亦龍所述此次未先支付定金等情相符，足認陳榮順此次確實尚未支付定金至明。（二）、觀諸卷附通訊監察譯文所載，苑汝琦對RICKY SHU表示其手術需款孔急，並一再催促RICKY SHU將毒品運輸來台供其賺取利益，此際於邱亦龍詢問苑汝琦為何毒品仍未進入台灣時，苑汝琦竟表示其在洛杉磯，刻意隱匿其在台灣進行手術之情，足認苑汝琦確係因進行手術而有需要籌措費用之舉，欲藉此機會以賺取買賣古柯鹼之差價牟利之意圖。因認苑汝琦等二人第三次運輸販毒之犯行罪證明確，業經敘明所憑之依據及得心證之理由。而就：苑汝琦於第一審曾辯稱：運輸古柯鹼進入台灣供陳榮順販賣，伊係幫助犯； RICKYSHU 於原審審理時辯稱：伊自苑汝琦交付美金扣除購毒成本及機票錢後，差額約僅剩數千美元，伊並無共同販賣而朋分轉賣利益之意等語。則以：共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。本件依苑汝琦等二人、陳榮順及邱亦龍所述，暨通訊監察譯文可知，乃係經由邱亦龍介紹苑汝琦與陳榮順認識後達成買賣古柯鹼之協議，苑汝琦於尋得買家陳榮順後，邀約RICKY SHU 共同為前揭私運毒品入台販售之犯罪行為，且由RICKY SHU 負責取得毒品並出面運輸入台，苑汝琦則負責與買家聯繫並出面交付毒品、收受價款等行為，足認苑汝琦等二人就第三次運輸古柯鹼進入台灣販售之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，且RICKY SHU 亦坦承確有獲取差價之利益，益證其主觀上有販賣毒品牟利之營利意圖無疑。因而認苑汝琦等二人前揭所辯，均不足採。至RICKY SHU 雖另辯稱：因遭苑汝琦恐嚇，始為此次運輸毒品犯行云云。然此為苑汝琦所堅詞否認，而觀諸卷附苑汝琦與RICKY SHU之通訊監察譯文及SKYPE通聯紀錄，苑汝琦確有多次施加壓力於RICKY SHU，要求RICKYSHU攜帶古柯鹼來台之情事，惟細繹其等通訊監察譯文及SKYPE通聯紀錄，顯見RICKY SHU 對於苑汝琦有時以幾近於威脅之口吻要求時，仍繼續與苑汝琦對於各次輸入毒品之細節，如時間、方式、販賣對象及價格等加以商討，甚而有要求苑汝琦為其販賣額外之古柯鹼之舉（如九十九年三月二十九日二時三分二十三秒，RICKY SHU 稱：now...other questionfor you...i〈I〉may need you to help me 〈原判決漏載me〉sell extra taco...maybe等，見A2偵卷第206頁背面），況苑汝琦長期身處台灣，RICKY SHU則居住於美國，是RICKY SHU在時間及空間之距離下，若真遭苑汝琦強迫運毒，欲尋求警力保護，並非難事，惟其竟捨此而不為，前後運輸毒品多達三次，且RICKY SHU 亦未能提出其曾遭受何等具體不利情事之證明，足認RICKY SHU 就第三次運輸毒品來台販售犯行，屬其自由意志下所為之犯罪行為。亦依調查所得之結果，論述指駁甚詳。並說明：（一）、核苑汝琦等二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之走私管制物品進口罪。苑汝琦等二人就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至其持有古柯鹼之低度行為，為販賣、運輸之高度行為所吸收，不另論罪。其等以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，而販賣與運輸第一級毒品之法定刑固係相同，然就行為階段而言，販賣第一級毒品罪名，較諸運輸第一級毒品罪，顯較能充分評價苑汝琦等二人本件意圖營利販入第一級毒品之犯罪歷程，是應依刑法第五十五條規定，從情節較重之販賣第一級毒品罪處斷。又所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍應依販賣毒品既遂罪論處（苑汝琦等二人販賣第一級毒品部分雖未據起訴〈原判決誤認此部分犯罪事實業經起訴書載明，雖有未當；惟於判決結果不生影響，此部分尚不構成撤銷之理由〉，然與起訴意旨所載運輸第一級毒品、私運管制物品進口等罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審併予審究，並無不合）。（二）、苑汝琦雖主張第三次運輸販毒行為與前二次運輸販毒行為，應係接續犯云云，惟衡以苑汝琦各次販賣時間、空間並非密接，且係每次販入、運輸完成後，另行起意再為下次犯行，客觀上顯難認係基於同一犯意接續為之，應予分別論罪併合處罰，其此部分所辯，委無足採。再者，苑汝琦於偵查中並未坦承此部分犯行，苑汝琦主張應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑云云，亦屬無據。至於RICKY SHU 於偵查中及審判中均已自白此次犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。（三）、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。苑汝琦等二人前已二次運輸毒品來台販賣，此次（第三次）又販入並運輸毒品重量達約一公斤，惡性顯然非輕，已屬重大毒品犯罪，並對社會風氣及治安危害甚鉅，且無何特殊之原因或環境、客觀上足以引起一般人同情，自均無從適用刑法第五十九條規定減輕其刑。RICKY SHU 請求依該規定酌減其刑，難認有據。（四）、陳榮順係要買受古柯鹼之人，並非出賣人，亦未參與任何運輸古柯鹼之行為，自難認陳榮順與苑汝琦等二人間，就前揭犯行，有何共同運輸、販賣毒品之犯意聯絡。第一審判決疏未究明其情，遽認陳榮順與苑汝琦等二人間，就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯，尚有未洽。因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，適用上開法條及刑法第十一條、第三十七條第一項，毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項之規定，並審酌苑汝琦等二人漠視毒品之危害性，為圖一己私利，第三次運輸古柯鹼來台擬出售他人牟利，嚴重危及社會風氣，且輸入之古柯鹼重達約一公斤，數量甚鉅，惡性及危害顯然重大，兼衡其素行、智識程度、家庭狀況、分擔犯行之涉案程度、犯罪之動機、手段及犯後態度等一切情狀，爰均論苑汝琦等二人以共同販賣第一級毒品罪，仍判處苑汝琦無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身；RICKY SHU處有期徒刑十六年。扣案附表一編號1所示之古柯鹼（數量及驗餘淨重均如該附表所示），為苑汝琦等二人共同輸入之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬。至因鑑驗所耗損部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。附表二編號1 所示之包裝毒品袋（即扣押物品目錄表編號14之物，見A2偵卷第13、71頁），為共同正犯RICKY SHU 所有，且為隱藏運輸古柯鹼犯行所用之包裝（尚非直接接觸、包裹古柯鹼之包裝袋），具有防止古柯鹼裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，而為共同運輸查扣之毒品所用之物；附表二編號2、4 所示之行動電話，分別為RICKY SHU、苑汝琦所有，且係供聯繫運輸、販賣毒品所用之物；附表二編號3所示之筆記型電腦一台，係RICKY SHU所有，為其與苑汝琦聯繫運輸毒品所用之物，為供犯罪所用之物。已據苑汝琦等二人坦認在卷，並有通訊監察譯文可稽，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至附表一編號2 所示之毒品，為供RICKY SHU 自行施用之毒品與本案無關，尚不得於此宣告沒收等由。經核原判決關於苑汝琦等二人第三次運輸販毒部分之認事用法除後述部分外，原無不合。

二、上訴意旨：

（一）、苑汝琦上訴意旨略稱：1、 證人即警員蕭瑞豪於原審證述：係經苑汝琦所提供之資料，才得以查獲陳榮順等詞。苑汝琦已符合毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查獲其他正犯之規定，原審未予適用，自有未合。2、 因苑汝琦於九十九年四月九日檢察官偵訊時，並不知RICKY SHU 已遭逮捕之事，致無法確切掌握RICKY SHU抵台之時間。是其於偵訊時，供陳：「（RICKY 帶進來的古柯鹼是不是要交給你？）是的。」「（你要交給什麼人？）我要交給陳榮順。」「（你交給陳榮順幾次過？）兩次，分別是九十八年十一月跟九十九年二月份。」「（你交給他，他有沒有付你錢？）有古柯鹼的錢及紅包，一次（新台幣）十到二十萬（元）。」「（你在什麼地點把古柯鹼交給他？）公司附近。」「（這一次的古柯鹼，你預計什麼時候交給陳榮順）我不知道RICKY 這次回來的時間。」等詞。苑汝琦於原審已爭執其九十九年十月二十六日偵訊筆錄，關於「（RICKY SHU 第三次被抓時，所攜帶之古柯鹼是交給誰？）我不知道他要回來。」云云部分，與當時回答之「我不知道他要回來的時間。」等語，有所出入，原審未調查釐清，引用有爭執之筆錄，認苑汝琦於偵查中未就第三次運輸販毒之犯行自白，而為苑汝琦不利之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。3、 苑汝琦於原審具狀聲請傳喚證人蕭瑞豪及偵辦本案之憲兵隊軍官，以證明苑汝琦於九十九年四月八日已供出溫姓男子涉案在先，警方始得依陳榮順及其妻陳鄭麗月之供述，續行查獲。惟原審未予傳喚查明，致未能適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。4、 苑汝琦僅與RICKY SHU聯繫毒品交易事宜，至於RICKY SHU在美國向他人購買毒品、出入境運輸毒品等行為，苑汝琦均未介入。原判決遽認苑汝琦等二人有犯意聯絡及行為分擔，與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法。5、原審就第三次運輸販毒之犯行，量刑時僅係就販賣、運輸毒品之一般情況而為說明，並非就苑汝琦本身或本件具體之犯罪情節為審酌，違背刑法第五十七條之規定，有判決適用法則不當之違法等語。

（二）、RICKY SHU上訴意旨略稱：1、苑汝琦等二人於警詢、偵訊、審理中之供述，就第三次運毒是否有交付定金予RICKY SHU ，金額多少等事項，尚有出入。原審逕援引第一審判決所認定之事實，未予重新調查，亦未說明其認定之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。2、RICKY SHU係遭苑汝琦恐嚇而冒險運毒，且已盡可能以拖延之方式擺脫苑汝琦，應可適用刑法第五十九條減刑之規定。況RICKY SHU 已於警詢、偵訊中提供上游毒品來源，雖因該毒品來源在美國境內，無法隨即偵破，然屬國內偵查中重要國際毒品來源之情資，原審未予審酌，亦未說明不列入量刑之理由，復未斟酌RICKY SHU 先後三次犯罪之各別具體情狀，而均宣告同一刑度，有判決理由不備及濫用量刑職權之違法等詞。

三、惟按：（一）、「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人及其犯行者而言。經查證人蕭瑞豪於原審證稱：警方於九十九年一月間，自苑汝琦與 RICKYSHU 之通訊監察譯文已發覺其等所涉犯行等語明確（見原審卷二第96頁正、背面）。警方既已得知毒品來源為RICKY SHU ，事後苑汝琦縱亦供出毒品來源，仍與毒品危害防制條例第十七條第一項所定要件不符，原審未適用該規定減輕其刑，不生違法之可言。苑汝琦上訴意旨1 就此指摘，顯不足採。（二）、原判決就苑汝琦上訴意旨2 主張其此部分犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑一節，已依卷內資料說明苑汝琦於偵查中並未坦承此部分犯行，其主張不可採之理由。苑汝琦就原判決所認定之第三次運輸販毒犯行，既未於偵查中自白，苑汝琦上訴意旨2 就其九十九年七月二十六日之偵訊筆錄，有關「我不知道他要回來。」之記載，爭執應為：「我不知道他要回來的時間。」云云，顯於判決本旨不生影響，此部分亦難認有理由。（三）、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。依原判決所確認之事實，苑汝琦第三次運毒販賣之毒品來源係RICKY SHU ，並未認定來自溫姓男子。則苑汝琦是否曾供出溫姓男子涉案，警方有無查獲其人，與本件苑汝琦此部分犯行，得否適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，顯無任何關連，自屬欠缺調查之必要性，原審未就苑汝琦上訴意旨3 所述事項，另為其他無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得指為違法。（四）、原判決認定苑汝琦等二人間如何有犯意聯絡及行為分擔等情，已依卷內證據資料，說明憑以認定之理由，核與卷證資料並無不合，尚無苑汝琦上訴意旨4 所指證據上理由矛盾之違法情形。（五）、事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審對於苑汝琦等二人第三次運輸販毒部分為量刑時，已以其二人之責任為基礎，詳敘其斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，並酌及其二人分擔犯行之程度等具體情形，就其二人所犯前揭之罪，處如前述之刑。均在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事。至RICKY SHU 上訴意旨2 所述其於警詢、偵訊中提供上游毒品來源一節，核屬其犯罪後態度之範疇，原審已斟酌及之。而原判決就RICKY SHU 第一次、第二次運輸販毒犯行，各量處有期徒刑十七年，第三次運輸販毒犯行，則處有期徒刑十六年，並非均屬相同。RICKY SHU 上訴意旨指三次犯行均宣告同一刑度云云，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘。苑汝琦等二人此部分上訴意旨單純就科刑輕重而為爭執，均非可採。（六）、原審並未認定苑汝琦於第三次運輸販毒犯行，有交付定金予 RICKYSHU 之情事，其未就此另為無益之調查及說明，自不生應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法問題。（七）、其餘上訴意旨，經核亦係就原判決已說明事項或屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，所執各詞，均難認為有理由。

四、然按：（一）、本院二十五年非字第一二三號判例意旨所稱：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院一０一年度第

六、七、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五００號、六十八年台上字第六０六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議〈二〉，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項及第七百六十一條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人基於販賣營利之犯意，著手於購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。以販賣毒品而言，購入毒品，行為人未必能完成交易，將毒品交付買受人，故行為人基於營利目的而販入毒品，於尚未賣出前即被查獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂論處，此為本院最近之見解。本件苑汝琦等二人意圖營利而販入古柯鹼，尚未完成交付古柯鹼予陳榮順之賣出行為，即被查獲，依前開說明，此部分應係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。核苑汝琦等二人意圖營利，而自美國販入古柯鹼並運輸、私運進入台灣，未及賣出即被查獲，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪、同條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。所犯前開三罪，係以一行為同時觸犯，乃想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。原審未及見此，認苑汝琦等二人均構成販賣第一級毒品既遂，而均依共同販賣第一級毒品罪予以論科，自有判決適用法則不當之違法。（二）、原判決雖於事實欄載明扣案如附表一編號1所示毒品有包裝袋，並於其附表五編號3、6 「應科處之罪刑」欄中均諭知該包裝袋沒收，然並未說明其諭知沒收之依據及理由，即未敘明扣案包裝附表一編號 1所示毒品之包裝袋（即該編號所載調查局鑑定書所稱之空包裝袋）部分，屬RICKY SHU 所有，且為供第三次運輸販毒行為所用之物，據RICKY SHU於警詢時供明（見偵字第11643號卷二第9 頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收等由，亦有判決不備理由之違誤。苑汝琦等二人上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開違誤，且為本院得依職權調查之事項，因上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於其附表五編號3、6所示苑汝琦等二人共同販賣第一級毒品之罪刑部分撤銷，經綜合其二人前揭之所有犯罪情狀，並審酌苑汝琦此部分犯行，從一重論以運輸第一級毒品既遂罪，因無任何得以減輕其刑之事由，而原審量處無期徒刑已屬法定最低度刑； RICKY SHU部分，其想像競合所犯販賣第一級毒品既遂部分，已認係屬未遂等情，爰分別改判如主文第二項所示，期臻適法。

貳、撤銷（即陳榮順販賣第一級毒品未遂）部分：

一、本件原判決認定：苑汝琦等二人前揭第三次運輸販毒行為，即RICKY SHU 購得古柯鹼後，將之包裝好置於行李箱夾層內，於九十九年四月八日七時三十分許，搭乘長榮航空公司BR015 班機走私運送來台，抵達桃園國際機場，正欲闖關入境時為警查獲，而無法將古柯鹼交付陳榮順，陳榮順始未能意圖營利而販入第一級毒品既遂等情。因認陳榮順販賣第一級毒品未遂，而撤銷第一審關於陳榮順該部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品未遂（即原判決附表五編號11部分，該編號「應科處之罪刑」欄漏載「未遂」二字；「處拾捌年……」處與拾捌年之間，亦漏載「有期徒刑」等文字）罪刑。固非無見。

二、惟按：法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。所謂起訴之犯罪，係指起訴書所載之犯罪事實，即各該犯罪構成要件之社會具體事實而言。法院不得就未經起訴之犯罪審判，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分均應構成犯罪，且有實質上或裁判上一罪關係者而言；若起訴之事實不構成犯罪，即與未經起訴之事實不發生實質上或裁判上一罪之關係，而無起訴之一部效力及於全部之餘地，法院自不得就未經起訴之部分予以審判。又訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力。本件檢察官起訴書關於此部分，其犯罪事實係記載：「RICKY SHU 、苑汝琦、邱亦龍及陳榮順等四人明知古柯鹼為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，非經許可，不得擅自運輸，竟共同基於運輸第一級毒品古柯鹼之犯意，由邱亦龍居中介紹陳榮順及苑汝琦相識後，苑汝琦便與在美國之友人RICKY SHU 聯繫，指使RICKY SHU 自美國攜帶古柯鹼回台以便提供予陳榮順，而為下列之犯行：「……（三）、RICKY SHU 又基於運輸第一級毒品古柯鹼之犯意，於九十九年四月八日七時三十分許，攜帶古柯鹼搭乘長榮航空BR15班機來台，正欲闖關入境時，為警查獲，並扣得第一級毒品古柯鹼（總重985.09公克，驗餘淨重共984.91公克，純質淨重共718.12公克）。」等情。因認陳榮順此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪嫌及懲治走私條例第二條第一項之走私管制物品進口罪嫌。原審審理結果，以不能證明陳榮順有被訴該部分犯罪為由，改判諭知陳榮順被訴運輸第一級毒品、私運管制品進口部分無罪之判決，因未據檢察官提起第三審上訴，已確定在案。有本件起訴書（見起訴書第3、4頁）、原審判決書（見原判決第48、49頁，理由叁、五）可憑。茲前揭起訴部分之事實既經原審認為無罪，即與未經起訴之事實，無實質上或裁判上一罪之關係而得併予審判之可言。原檢察官既未就陳榮順意圖營利而販入古柯鹼未遂之犯罪事實提起公訴，原審如認陳榮順涉有該部分罪嫌，亦應移由檢察官另行起訴，法院始得加以裁判。乃原審逕就未經起訴之上開販賣古柯鹼未遂之事實，加以裁判，逕論陳榮順以販賣第一級毒品未遂罪刑，係就未經起訴之犯罪審判，顯屬違誤。揆諸上開說明，自有未受請求之事項予以判決之違背法令。陳榮順上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決關於其附表五編號11所示陳榮順販賣第一級毒品未遂罪刑部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項，第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第三十七條第一項、第五十五條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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