最高法院一○二年度台非字第一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台非字第一一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳尚彬

上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國一○一年九月五日第二審確定判決（一○一年度上訴字第一七五七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第九○五、三五五七號），認為部分違背法令.下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決參照）。二、查被告即受刑人陳尚彬前因毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十八年度基簡字第一三八七號判決判處應執行有期徒刑三月，於民國九十八年十二月十四日確定，並於九十九年五月二十六日執行易科罰金；又因毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院以九十九年度上訴字第一七二三號判決判處有期徒刑二年，於九十九年八月三十一日確定。上開二罪再經台灣高等法院以一○一年度聲字第一七四三號裁定應執行有期徒刑二年一月確定，現於法務部矯正署台北監獄執行中等情，有上開裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸前揭說明，被告先前已執行毒品危害防制條例案有期徒刑三月之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決認定被告自一○○年十月初起至同年十一月三日止所犯詐欺之犯罪事實，依上開說明，應不構成累犯。原判決未予查明，逕認被告上開毒品危害防制條例案件，已於九十九年五月二十六日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪應執行之刑，則裁定前先執行之刑，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，先前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件被告前因毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十八年度基簡字第一三八七號判決處以有期徒刑三月，於九十八年十二月十四日確定，並於九十九年五月二十六日執行易科罰金；然被告另因毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院以九十九年度上訴字第一七二三號判決處以有期徒刑二年，於九十九年八月三十一日確定。上開二罪再經同法院以一○一年度聲字第一七四三號裁定應執行為有期徒刑二年一月確定，現於法務部矯正署台北監獄執行中，有上開判決、裁定及全國刑案資料查註表、台灣高等法院全國前案簡列表等在卷可稽。揆諸前揭說明，被告先前於九十九年五月二十六日執行之毒品危害防制條例案件有期徒刑三月部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，即不屬執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪之情形。本件原判決認定被告自一○○年十月初起至同年十一月三日止所犯詐欺取財之犯罪事實，依上開說明，顯不構成累犯。原判決未察，誤認被告為累犯，並依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，將第一審關於此部分之判決撤銷、改判適用刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第一百五十八條第一項、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、刑法施行法第一條之一第一項、第二項，依異種想像競合犯之規定，從一重論被告以共同詐欺取財罪（累犯），並量處有期徒刑一年六月，附表（即原判決附表二）所示之物，均為被告或共同被告所有，供犯本件詐欺取財罪所用之物，依法併予宣告沒收。

揆之上開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，為有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定第二審判決關於被告詐欺取財罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第一百五十八條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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