最高法院一○二年度台非字第一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台非字第一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鍾瑞發

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○.○○○○○○○○○○○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第九一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。二、經查：被告鍾瑞發前於民國八十三年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三年四月確定，形式上雖於八十七年六月二十七日執行完畢，惟被告另於八十四年間犯違反肅清煙毒條例等案件，經台灣板橋地方法院合併判處有期徒刑四年確定，上開二案接續執行，於八十六年十一月八日假釋出監，假釋中付保護管束，原應於九十一年三月三十日假釋期滿，惟被告於假釋期間，因施用第一級毒品，經台灣雲林地方法院裁定送觀察勒戒，因此遭法務部於九十年八月七日以法九○矯字第○二六四六四號函撤銷假釋，並應執行前案之殘刑四年四月二十二日，此有台灣雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函、被告刑案資料查註表、台灣板橋地方法院檢察署檢察官執行指揮書可稽，是被告於九十年二月二十四日再犯本件販賣毒品未遂罪時，其上開違反肅清煙毒條例罪均尚未執行完畢，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。則在二以上徒刑併執行之情形，其報請許可假釋出獄最低應執行之期間及假釋期間，既均合併計算，無從區分，在假釋期間內，即均應認為尚未執行完畢。

三、經查被告鍾瑞發前因犯施用毒品、非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣板橋地方法院（已改制為台灣新北地方法院）八十三年度訴字第一○五八號判決判處有期徒刑三年二月、四月，定應執行刑有期徒刑三年四月，於八十三年九月十九日確定。又因犯施用毒品、非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣板橋地方法院八十四年度訴字第一三三三號判決分別判處有期徒刑三年八月、六月，定應執行刑有期徒刑四年，於八十四年八月四日確定。上開二執行刑經接續執行，刑期自八十四年二月二十八日起，至九十一年六月二十七日止，並於八十六年十一月八日假釋出監。上開各情，有台灣高等法院全國前案簡列表在卷可稽。則上開八十三年度訴字第一○五八號判決所定之刑，在接續執行之刑未執行完畢前，即屬尚未執行完畢。嗣被告於假釋期間之九十年二月二十四日犯販賣第一級毒品未遂罪，尚不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣高等法院台南分院九十年度上訴字第一二二三號確定判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，八十七年五月二十日修正施行之毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、修正前刑法第二十六條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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