最高法院一○二年度台非字第一八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一八五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

廖金龍

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院一０一年五月二十四日第一審確定判決（一００年度訴字第七一九、八五八號，起訴及追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度毒偵字第一四０六、一九二八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條及第379條第10款分別訂有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第47條第1 項亦規定甚明。復按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第 379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令，司法院大法官會議釋字第181 號著有解釋。又，刑法第79條之1第1項規定：『二以上徒刑併執行者，第77條所訂最低應執行之期間，合併計算之』，同條第3 項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』。則在二以上徒刑併執行之情形，其報請許可假釋出獄最低應執行之期間及假釋期間，既均合併計算，無從區分，在假釋期間內，即均應認為尚未執行完畢，有最高法院102 年度台非字第14號判決可資參考。二、經查，被告廖金龍於（民國）97年間分別因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以97年度訴字第1751號、97年度訴字第2060號判決，各處有期徒刑7月、4月、8月、5月確定（下稱前案），嗣經該院以98年度聲字第67號裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月，由台灣宜蘭地方法院檢察署以98年度執更助正字第15號執行指揮書發交執行，刑期計算日期為98 年1月3日，原定執行期滿日為99年9月2日。又於98 年間因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院以98年度訴字第138 號判決，分別判處有期徒刑9月、6 月，應執行有期徒刑1年確定（下稱後案），由台灣宜蘭地方法院檢察署以98年度執正字第11255號（係1125 號之誤寫）執行指揮書接續執行，刑期計算日期為99年9月3日，原定執行期滿日為100年9月2 日。合計應執行有期徒刑2年8月。該被告於執行中因合於假釋規定，法務部於99年9月7日以法矯字第0000000000號函准假釋，縮刑後刑期終結日為100年7月8日，殘餘刑期為10月28 日。以上有法務部矯正署宜蘭監獄102年3月11日宜監教決字第00000000000號函附資料及相關案卷可稽。是被告廖金龍於99 年9月21 日假釋出獄，係因前後二案接續執行合併計算刑期之故，不能認有期徒刑1年8月部分已執行完畢。詎台灣台北地方法院100年度訴字第719、858號判決以被告廖金龍於100年4月14日23時20分許為警採尿時點往前回溯26 小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因；另於同年5月1日13時12分許為警採尿時點往前回溯26小時內之某日時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次，認均合於累犯規定，而分別論以累犯（關於二次施用第二級毒品部分，判決主文則未諭知累犯），顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條規定甚明。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。為刑法第四十七條第一項、第七十九條第一項前段所明定。又依同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。本件被告廖金龍因前案，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以98年度執更助正字第15號執行指揮書指揮入監執行，其刑期自98 年1月3日起至99年9月2 日止。被告又因後案，亦由同上檢察署檢察官以98年度執正字第1125號執行指揮書指揮接續執行，刑期自99年9月3日起至100年9月2 日止。嗣被告上開前、後案刑期合併計算為2年8月，依行刑累進處遇縮短刑期56日，於99年9月7日由法務部以法矯字第0000000000號函核准假釋，並於99年9月21日假釋出監。惟被告於假釋期間之99 年10月1日再犯施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院以99 年度易字第625號判處有期徒刑7月確定，由法務部以100年3月16日法授矯教字第0000000000號函准撤銷假釋，並由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以101年度執更緝正字第1號執行指揮書執行殘餘刑期9月11日，其刑期自101年1月5日起至101 年10月15日止，此有法務部矯正署宜蘭監獄102年3月11日宜監教決字第00000000000 號函附資料及相關卷宗可稽。本件依原判決認定被告於100年4月14日23時20分許為警採尿回溯26小時內某時、同年5月1日13時12分許為警採尿回溯26小時內某時，前後2 次再犯施用第一級毒品海洛因之事實（另被告於100年4月11日14時許、同年4月28日19時許，前後2次施用甲基安非他命部分，並非本件非常上訴範圍），被告為本件犯罪時，尚在假釋期間，揆之首揭說明，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未察，竟就被告所犯上開施用第一級毒品2 罪依累犯之規定加重其刑，各量處有期徒刑10月、10月，自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決上開部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。又本件2罪因尚須與原確定判決未經上訴人提起非常上訴之施用第二級毒品部分，另由檢察官聲請定其應執行之刑，自無由本院先就本件2 罪定其應執行之刑而為無益勞費之必要（本院八十二年度第四次刑事庭會議決議意旨㈢參照），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｖ