臺灣臺北地方法院102年度聲字第2784號

臺灣臺北地方法院刑事裁定　　　　　　 102年度聲字第2784號

聲請人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

受刑人

廖金龍

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第1627號、102年度執更字第899號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人因廖金龍違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人行為後，刑法第50條經立法院於民國102年1月4日三讀通過，同月23日公布施行，並於同月25日生效。。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定應執行刑，於同條第二項規定，如係受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，則不受前項但書各款之限制，經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，以及受刑人得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於受刑人，以現行法之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項後段規定，應適用行為後即修正後現行刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、

條規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若未為請求，檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑；反之，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之。

三、又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例意旨參照）；而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號判決意旨可參）。法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法院秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。另因數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，司法院大法官會議釋字第144號可資參照。另按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無違誤。又應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之（最高法院96年度臺非字第198號判決意旨參照）。是提起非常上訴雖經最高法院撤銷原判決，就該案件另行判決，但既仍以原審認定事實為基礎，僅就原法院裁判時應適用之法律為合法之裁判，以統一法令之適用為其主要宗旨。則原已確定判決之確定日並不因非常上訴改判而失效，自應以原確定判決確定日，為界定數罪併合處罰之時點（參見臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署97年度刑罰執行業務座談會第4號提案研討結論）。

四、經查：

(一)本院為受刑人所犯如附表所示7罪之犯罪事實最後判決之法院，且如附表所示7罪確均係附表編號1犯罪判決確定前所犯，並分別經法院判處如附表編號1至7所示之刑確定，其中如附表編號3、4所示本院102年度訴字第719號、第858號確定判決，嗣經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，並經最高法院以102年度台非字第185號判決撤銷原判決受刑人累犯部分，改判處有期徒刑9月、9月確定；(2)如附表編號7所示本院101年度選訴緝字第1號確定判決，嗣經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，並經最高法院以102年度台非字第106號判決撤銷原判決受刑人累犯部分，改判處有期徒刑3年確定等情，業經本院核閱判決共4份（臺灣宜蘭地方法院101年度易緝字第9號、本院101年度審簡字第220號、本院100年度訴字第719、858號、本院101年度選訴緝字第18號)及前揭最高法院判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份等資料無訛。而受刑人所犯如附表所示7罪，有刑法第50條第1項但書第1款之得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪之不得併合處罰情事，惟經受刑人依刑法第50條第2項規定請求檢察官向本院聲請合併定應執行刑，此亦有聲請狀1份在卷可憑，是聲請人向本院聲請定應執行刑，本院自應依刑法第51條第5款規定定之，先予說明。又受刑人所犯如附表編號2至6之罪，經最高法院非常上訴撤銷改判前，固經本院以101年度聲字第2551號裁定定應執行有期徒刑1年6月；附表編號1部分判處有期徒刑7月；編號7部分判處有期徒刑3年，惟參照前揭最高法院59年台抗字第367號判例意旨，受刑人既有如附表編號1至7所示共7罪應予併罰，本院自可更定該7罪之應執行刑，前定之應執行刑即當然失效。又附表編號3、4部分，既經最高法院撤銷，改判有期徒刑9月，是本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表編號1至7所示7罪刑之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表編號2至6(須考量最高法院撤銷改判部分)、編號1、7之宣告刑之總和。是本件檢察官聲請定應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。故受刑人所犯如附表所示之7罪，所處各如附表所載之刑，應合併定其應執行刑為如主文所示。

(二)又本件附表除編號1「犯罪日期」欄所載「99.11.22回溯6小時」更正為「99.11.19、99.11.20某時」、附表編號3「犯罪日期」欄所載「100.04.11 14時」更正為「100.04.14 23時20分許回溯26小時之某時」、「偵查機關年度案號」欄所載「臺北地檢100年度毒偵字第1402、1928號」更正為「臺北地檢100年度毒偵字第1406、1928號」、確定判決欄之判決確定日期「102.06.07」更正為「101. 05.24」外、附表編號4「偵查機關年度案號」欄所載「臺北地檢100年度毒偵字第1402、1928號」更正為「臺北地檢100年度毒偵字第1406、1928號」、確定判決欄之判決確定日期「102.06.07 」更正為「101. 05.24」外、附表編號5「犯罪日期」欄所載「101.04.14 23時20分許回溯26小時之某時」更正為「100.04.11 14時許」、「偵查機關年度案號」欄所載「臺北地檢100年度毒偵字第1402、1928號」更正為「臺北地檢100 年度毒偵字第1406、1928號」、附表編號7「偵查機關年度案號」欄所載「臺北地檢100年度毒偵字第1928號」更正為「臺北地檢100年度選偵字第12號」、「最後事實審案號」欄「100年度訴字第858號」更正為「101年度選訴緝字第1號」、確定判決欄之判決確定日期「102.04.17」更正為「101.08.23」外，其餘均引用檢察官聲請時所附之臺灣臺北地方法院檢察署受刑人廖金龍定應執行刑案件一覽表之記載，併此敘明。

(三)基上，本件檢察官聲請定應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。故受刑人所犯如附表所示之7罪，所處各如附表所載之刑，應合併定其應執行刑如主文所示。

四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項後段、第50條第1項但書第1款、第2項、第51條第5款、第53條，裁定如主文。