最高法院一○二年度台非字第一六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一六四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林文俊

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十九年四月二十三日第一審確定認罪協商判決（九十九年度審訴字第四四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度毒偵字第五八二二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院九十年度台非字第三四０號、九十五年度台非字第三二０號判決要旨參照）。二、經查：被告林文俊前因：⑴搶奪、竊盜等案件，經台灣桃園地方法院（以下簡稱同院）以八十七年度訴字第一二二三號判決，分別判處有期徒刑一年二月、七月，應執行有期徒刑一年八月，提起上訴後，案經最高法院上訴駁回確定；

⑵施用第二級毒品案件，經同院以九十二年度壢簡字第九四九號判決判處有期徒刑五月確定；⑶施用毒品案件，經同院以九十三年度壢簡字第二六０號判決判處有期徒刑五月確定，上述各罪接續執行，於民國九十三年三月十日入監，九十五年一月五日因縮短刑期假釋出監。⑷因施用第二級毒品案件，經最高法院以九十七年度台非字第四十號判決判處有期徒刑六月確定；因施用第二級毒品案件，經同院以九十五年度壢簡字第一四九五號判決判處有期徒刑六月確定，另因施用第一級毒品案件，經最高法院以九十六年度台非字第一八七號判決判處有期徒刑六月確定（此三罪嗣經同院以九十七年度聲減字第五三三號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑六月確定）。⑸因傷害案件，經同院九十六年度訴字第二一八號判決判處有期徒刑二月，經台灣高等法院以九十七年度上易字第二四四二號判決上訴駁回確定，又因⑹施用第一、二級毒品、竊盜等案件，分別經同院以九十六年度訴字第八０六號判處有期徒刑七月、六月（經減刑為有期徒刑三月十五日、三月確定）、九十六年度訴字第八七０號判決，分別判處有期徒刑五月、三月確定、九十六年度審易字第四一七號判決判處有期徒刑六月確定、九十六年度訴字第一０三八號判決判處有期徒刑四月確定，上述⑹之各罪，經同院以九十七年度聲字第八二三號裁定，定應執行有期徒刑一年七月確定，與⑷、⑸及前假釋經撤銷之殘刑接續執行，於九十六年一月二十六日入監，九十八年六月二十四日縮刑期滿，雖先執行完畢。惟被告另於九十六年一月二十四日犯共同販賣第一級毒品未遂罪，經台灣高等法院一０一年度重上更㈣字第六十四號判決判處有期徒刑三年確定，嗣經該院以一０一年度聲減字第七十五號減為有期徒刑一年六月確定（即後述一０二年聲字第七九八號裁定附表編號七所示之罪），台灣高等法院依檢察官之聲請，認上述⑹之各罪（即附表編號一至六所示之罪），雖已執行完畢，惟與附表編號七所示之罪，合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表數罪，合併定其應執行刑，於一０二年三月二十五日以一０二年度聲字第七九八號裁定，定其應執行刑為有期徒刑二年九月確定。有該裁定可稽。並經檢察官核發執行指揮書，將上述已先執行完畢之刑期一年七月扣除，尚餘刑期一年二月，自一０三年五月二十六日起算，至一０四年七月二十五日始執行期滿。亦有檢察官一０二年度執更乙字第一三九六號執行指揮書可查。則原判決認定被告於九十八年十一月二十六日晚間十時許，因故意犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪時，上述⑹之各罪，不能認已執行完畢，即不構成累犯。

乃原判決竟認為累犯，誤依累犯之規定，加重其刑，此部分自有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。經查：⑴被告林文俊前因犯搶奪等罪案件，經台灣桃園地方法院八十七年度訴字第一二二三號判決分別判處有期徒刑七月、一年二月，定應執行之刑為有期徒刑一年八月，並經台灣高等法院及本院駁回上訴確定；⑵因犯施用毒品罪，經同院以九十二年度壢簡字第九四九號判決判處有期徒刑五月確定；⑶因犯施用毒品罪，經同院以九十三年度壢簡字第二六０號判決判處有期徒刑五月確定。其所犯上開各罪自九十三年三月十日至九十五年九月九日接續執行後，於九十五年一月五日假釋出獄。⑷然其因於假釋中之九十五年五月十八日故意犯施用第二級毒品罪，經同院以九十五年度壢簡字第一四九五號判決判處有期徒刑六月確定，上開假釋因予撤銷，自九十六年三月二日至同年九月十七日入監執行殘刑六月又十六日；因其前於九十五年八月二十一日犯施用第二級毒品罪，經本院以九十七年度台非字第四十號判決判處有期徒刑六月確定；於九十五年九月十九日施用第一級毒品罪，經本院以九十六年度台非字第一八七號判決判處有期徒刑六月確定，上開三罪經台灣桃園地方法院以九十七年度聲減字第五三三號裁定減刑，並定應執行有期徒刑六月確定；⑸於九十五年八月二十六日犯傷害罪，經同院以九十六年度訴字第二一八號判決判處有期徒刑四月減為有期徒刑二月，經台灣高等法院以九十七年度上易字第二四四二號判決上訴駁回確定；

⑹因於九十六年一月十一日犯施用第一級及第二級毒品罪，經台灣桃園地方法院以九十六年度訴字第八０六號判決判處有期徒刑七月、六月，各減為三月十五日、三月，應執行有期徒刑五月確定；因於九十六年一月二十四日犯施用第一級及第二級毒品罪，經同院以九十六年度第八七０號判決判處有期徒刑十月、六月，各減為有期徒刑五月、三月，應執行有期徒刑六月確定；因於九十五年十二月八日犯竊盜罪，經同院以九十六年度審易字第四一七號判決判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定；因於九十五年十一月七日犯施用第一級毒品罪，經同院以九十六年度訴字第一０三八號判決判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定。

上述⑹所示各罪，經同院以九十七年度聲字第八二三號裁定，定應執行有期徒刑一年七月確定，與⑷、⑸及前假釋經撤銷之殘刑接續執行，於九十六年一月二十六日入監，九十八年六月二十四日縮刑期滿，但被告另於九十六年一月二十四日犯共同販賣第一級毒品未遂罪，經台灣高等法院一０一年度重上更㈣字第六十四號判決判處有期徒刑三年確定，嗣經該院以一０一年度聲減字第七十五號減為有期徒刑一年六月確定，台灣高等法院依檢察官之聲請，認上開⑹所述各罪，雖已執行完畢，但與上開共同販賣第一級毒品未遂罪，合於數罪併罰之要件，於一０二年三月二十五日以一０二年度聲字第七九八號裁定應執行刑為有期徒刑二年九月確定，有台灣高等法院被告前案資料表、裁定書在卷可憑，檢察官核發執行指揮書亦將上述已先執行完畢之刑期一年七月扣除，尚餘刑期一年二月，自一０三年五月二十六日起算，至一０四年七月二十五日始執行期滿，有檢察官一０二年度執更乙字第一三九六號執行指揮書可按。是原判決認定被告於九十八年十一月二十六日晚間十時許，因故意犯施用第一級毒品罪時，因上開⑹所述各罪，不能認已執行完畢，即不構成累犯。乃原判決認係累犯，誤依累犯之規定加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

G毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。