最高法院一○二年度台非字第三六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三六七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

温志豪

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣新北地方法院（更名前為台灣板橋地方法院）中華民國一○一年三月十九日確定判決（一○一年度易字第五二三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○○年度偵字第一一八九○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，而被告所犯數罪，如符合刑法第50條、第51條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢。本件被告温志豪前於民國98年間因贓物及詐欺等案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2507號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3 月確定，形式上雖於99年4 月19日易科罰金執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，另於93年9 月24日因傷害致重傷罪，經最高法院以101年度台上字第5630號判決判處有期徒刑5年確定，嗣上開3 罪因合於數罪併罰規定，經臺灣高等法院以101年度聲字第3995號裁定定其應執行之刑為有期徒刑5 年2月確定，迄今仍未執行期滿，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院101 年度聲字第3995號裁定書可稽，則被告上揭贓物、詐欺等罪目前尚不能認為已經執行完畢，故被告於100年3月26日、3月28日、4月7日、4月12日犯本件竊盜罪時，依上述說明，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第47條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。又本件二審臺灣高等法院101 年度上易字第1092號判決係以上訴不合法律上程式駁回被告之上訴，屬程序判決，無實質確定力，故本件以一審判決為提起非常上訴之標的，附此敘明」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又按刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件被告前因贓物、詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五○七號判決分別判處有期徒刑二月、二月，並定應執行有期徒刑三月確定部分，雖於民國九十九年四月十九日易科罰金執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十三年九月二十四日因傷害致重傷罪，經本院以一○一年度台上字第五六三○號判決處有期徒刑五年確定；嗣上開三罪因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以一○一年度聲字第三九九五號裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年二月確定，應於一二四年十一月七日始執行期滿，有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院一○一年度聲字第三九九五號裁定書可稽，則被告上揭贓物、詐欺等罪目前尚不能認為已經執行完畢。故被告於一○一年三月二十六日至同年四月十二日犯本件結夥攜帶兇器竊盜等罪時，依上述說明，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑及定應執行刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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