最高法院一○二年度台非字第三八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三八七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張宗焱

上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○二年三月二十二日確定判決（一○二年度易字第五七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵緝字第七六三號、一○一年度偵字第一二七五一及二二九六八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。

所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。經查被告張宗焱前因常業詐欺罪，經台灣台中地方法院九十六年度易字第四二○六號判決處有期徒刑三年，經台灣高等法院台中分院九十七年度上訴字第一六六四號判決駁回上訴確定，於（民國）九十七年九月十二日入監執行，於九十八年十二月十七日因假釋出監，原應於一○○年一月二十九日假釋期滿，然被告因於假釋中更犯罪，經法務部一○二年八月二十九日法授矯教字第00000000000 號函撤銷上開假釋，所餘殘刑經台灣台中地方法院檢察署檢察官一○二年執更富字第二七四一號執行指揮書指揮執行，其刑期自一○二年九月十日至一○三年十二月十日，有上述函及指揮書等影本可稽，是被告於一○一年五月及同年六月間所犯本案二詐欺罪時，上開常業詐欺罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。詎原判決引用檢察官起訴書所載，以被告所犯常業詐欺罪已於一○○年一月二十九日執行完畢，而論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而依刑法第七十八條第一項前段規定撤銷假釋者，其出獄日數既不算入刑期內（同條第二項參照），所受刑罰之宣告即尚未執行完畢（同法第七十九條第一項參照），自無由成立累犯。查被告張宗焱因犯常業詐欺罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年（九十六年度易字第四二○六號），並由台灣高等法院台中分院駁回其上訴而告確定（九十七年訴上訴字第一六六四號），於九十七年九月十二日入監執行，嗣在九十八年十二月十七日假釋出獄，假釋期滿日期應至一○○年一月二十九日，然被告因於假釋中（九十九年二月二日至二十五日）更犯恐嚇罪（經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月，於一○二年三月二十二日確定），法務部乃依法撤銷假釋，應自一○二年九月十日至一○三年十二月十日執行殘刑，其刑罰並未全部執行完畢，有前揭判決書、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部一○二年八月二十九日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署自強外役監獄函及檢附之報請假釋報告表、台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書附卷可稽。則被告於一○一年五月三日、六月七日分別所犯本件詐欺取財罪之時，前犯之常業詐欺罪即不能認已執行完畢，自不成立累犯。原判決引用檢察官起訴書之記載，誤認被告所犯常業詐欺罪已於一○○年一月二十九日假釋期滿，未經撤銷假釋，所處徒刑以已執行完畢論，就本件所犯詐欺二罪均依累犯規定加重其刑後，分別量處有期徒刑四月、十月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並就得易科罰金部分，諭知折算之標準，以資救濟。又非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係代替原審而為判決，應就原審裁判當時所應適用之法律而為裁判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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