最高法院一○二年度台非字第四○一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四○一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

溫志豪

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一○○年十一月二十三日第一審確定簡易判決（一○○年度花簡字第七七三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度毒偵字第四八一號、偵字第三七二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，而被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢。本件被告溫志豪前於民國九十八年間因贓物及詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五○七號判決判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定，形式上雖於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十三年九月二十四日因傷害致重傷罪，經最高法院以一○一年度台上字第五六三○號判決判處有期徒刑五年確定，嗣上開三罪因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以一○一年度聲字第三九九五號裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年二月確定，迄今仍未執行期滿，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院一○一年度聲字第三九九五號裁定書可稽，則被告上揭贓物、詐欺等罪目前尚不能認為已經執行完畢，故被告於一○○年七月二十日犯本件施用毒品罪時，依上述說明，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑之前，有一部分犯罪先確定，雖先予執行，但因依刑法規定，仍須定其應執行刑，則檢察官指揮執行應執行刑時，就先前已執行部分，係屬予以折抵扣除問題，不能謂已經執行完畢。

三、經查被告溫志豪前因犯贓物、詐欺罪，經台灣桃園地方法院九十八年度審訴字第二五○七號判決分別判處有期徒刑二月，應執行有期徒刑三月，於九十八年十二月三十一日確定，並於九十九年四月十九日繳納易科罰金。惟其於九十三年九月二十五日，犯傷害致人重傷罪，經本院一○一年度台上字第五六三○號判決判處有期徒刑五年確定，上開三罪嗣再經台灣高等法院一○一年度聲字第三九九五號裁定應執行有期徒刑五年二月確定，經檢察官指揮執行，刑期至一二四年十一月七日止，有本院一○一年度台上字第五六三○號判決、台灣高等法院一○一年度聲字第三九九五號裁定、全國刑案資料查註紀錄表附卷可稽。則上開贓物、詐欺罪所處之刑即屬未執行完畢。被告於一○○年七月二十日犯施用第二級毒品罪，尚不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣花蓮地方法院一○○年度花簡字第七七三號確定簡易判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，並諭知易科罰金之折算標準，及宣告沒收銷燬，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｑ