最高法院一○二年度台非字第八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台非字第八六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳文彬

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台南地方法院中華民國一０一年三月八日第一審確定判決（一０一年度訴字第一五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度毒偵字第一九九五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件，故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第47條累犯之規定加重其刑，否則，即有適用法則不當之違背法令。又被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前形式上已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，被告陳文彬於95年間，先後犯違反毒品危害防制條例案件2罪、竊盜7罪，經台灣台南地方法院分別以96年度訴字第282號、96年度易字第445號刑事判決判處有期徒刑確定，以上9罪並經同法院於96年8月30日，以96年度聲減字第3615號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑 3年確定（以下稱甲案），被告於96年6 月20日入監執行後，於98年3 月11日假釋出獄，至同年11月26日縮刑期滿。另於95年間，犯竊盜罪，經同法院於100年12月29日以100年度易字第1350號刑事判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定（以下稱乙案）。以上形式上已執行完畢之甲案9 罪與尚未執行之乙案竊盜罪，符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，經同法院於101年7月2日以101年度聲字第1218號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑3年1月確定，此有判決書、裁定書、被告刑案資料查註紀錄表可稽。檢察官雖於101年9月18日換發101 年執更己字第1655號執行指揮書，記載：『刑期起算日期：96年6 月21日；執行期滿日：99年1月25日』。但於備註欄記載：『4、本指揮書係供監所重核假釋之用』，非真正發監執行，後接續執行他案刑期之各指揮書向前換發（詳見101 年度執更字第1655號執行卷21頁、26至29頁所載），故其執行完畢日期，並非指揮書所記載之99年 1月25日（接續執行之刑期至119年6月24日始執行完畢）。則本件被告分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月23日7、8時許，在其前位於台南市○○區○○路00號505 室租屋處，分別將海洛因摻入香菸內、甲基安非他命置於吸食器內以火燒烤產生煙氣，再以口鼻吸食之方式，先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次時，上開甲案及乙案，所定應執行之刑期，既尚未執行完畢，依首揭說明，被告所為上開施用毒品2 罪，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯。乃原判決誤認被告係於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件上開施用毒品2 罪，均合於累犯之要件，以累犯加重其刑，分別量處有期徒刑9月及5月，並定應執行為有期徒刑1 年。

該累犯部分，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條（修正前）、第五十一條第五款前段分別定有明文。刑法第四十七條第一項所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件原判決以：被告陳文彬曾於民國九十五年間因竊盜等案件，經原審法院以九十六年度易字第四四五號判處罪刑，並定應執行有期徒刑五年確定；於九十六年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十六年度訴字第二八二號判處罪刑並定應執行有期徒刑十月確定。上開各罪嗣經原審法院以九十六年度聲減字第三六一五號裁定減刑，並定應執行有期徒刑三年確定（即甲案，共九罪），於九十八年三月十一日縮短刑期假釋出監，並於九十八年十一月二十六日縮刑期滿執行完畢。被告猶不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一００年九月二十三日，在其台南市○○區○○路○○○號五０五室租屋處，分別將海洛因摻入香菸內，將甲基安非他命置於吸食器內以火燒烤產生煙氣，再以口鼻吸食之方式，先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次。因而論被告以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑九月；施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑五月。應執行有期徒刑一年。固非無見。惟查：被告另於九十五年間犯竊盜罪，經原審法院於一００年十二月二十九日以一００年度易字第一三五０號判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定（即乙案）。上開乙案之罪與甲案之罪，合於數罪併罰之規定，經原審法院一０一年七月二日一００年度聲字第一二一八號裁定，合併定應執行刑有期徒刑三年一月確定。嗣經台南地方法院檢察署檢察官於一０一年九月十八日核發一０一年度執更己字第一六五五號執行指揮書指揮執行。雖上開執行指揮書記載該三年一月之執行刑刑期起算日期為九十六年六月二十日、執行期滿日期為九十九年一月二十五日。然依卷內上訴人此次非常上訴所提出之台灣台南地方法院檢察署一０一年十一月二日南檢欽己一０一執更一六五五字第六七九九一號函，說明台灣台南地方法院檢察署上開第一六五五號檢察官執行指揮書之情形，為「僅係供監所辦理重核假釋或註銷假釋事宜之用，並未發監執行」

等語。此有被告刑案資料查註紀錄表、上開刑事判決書、裁定書、執行指揮書及上開函文等附卷可稽。另按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，但有特別規定者，不在此限。為刑事訴訟法第四百五十六條所明定。而對於有罪判決宣告有期徒刑之刑之執行，刑事訴訟法並無於判決確定前即得執行之特別規定。從而判決未確定前，即無執行之問題。至於刑法第四十六條第一項規定：「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日，或第四十二條第六項裁判所定之罰金額數。」則係關於判決確定前之羈押日數如何折抵之問題，亦不能謂判決確定前之羈押即屬刑之執行。原審法院就乙案之判決日期係在一００年十二月二十九日，就甲、乙案合併定執行刑之裁定，係於一０一年七月二日為之，均在本件確定判決所認定被告施用毒品犯罪時間一００年九月二十三日之後。更無從執在被告犯罪後之另一確定裁判所處有期徒刑之執行情形（不論有無執行），資為論被告以累犯之依據，自不待言。本件被告所犯甲、乙案，既與乙案另定應執行刑為有期徒刑三年一月，則其甲案部分有期徒刑三年之執行刑不能認已執行完畢；亦不能謂甲、乙案所定之有期徒刑三年一月之執行刑，於被告本件一００年九月二十三日犯罪之前已執行完畢。被告所犯本件施用毒品二罪，即與累犯之要件不符。原判決依累犯之規定加重其刑，即屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。末查，非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係代替原審就其裁判時應適用之法律而為判決。故本件定應執行刑不受刑法第五十條修正之影響，即無刑法第二條第一項規定之適用；另原判決沒收及其他部分，非常上訴意旨均未指摘，非本院所得審究，一併敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

m本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。