最高法院一○三年度台上字第一○八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一○八二號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

（被 告） 鍾馥好

選任辯護人

葉武侯律師

上訴人

（被 告） 韋軍仰

選任辯護人

萬維堯律師

上訴人

（被 告） 郭洺安

上訴人

翁啟倫

上訴人

陳憲德

被告

吳坤泰

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十月二十三日第二審判決（一○一年度上訴字第一三一三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第二七一七、二七一八、二七二○、二

七二一、二七二二、二七二三、二七二四、三七九五、四○二五、四○二六、四○二七、四○二八、四○三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、駁回部分：

壹、戊○○販賣第三級毒品、己○○、丁○○、乙○○、丙○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論處上訴人己○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○（下稱上訴人等五人）販賣第三級毒品罪刑（己○○共八罪，各處有期徒刑五年八月；丁○○一罪，處有期徒刑五年八月；乙○○單獨販賣共四罪，共同販賣一罪，各處有期徒刑五年八月；丙○○共同販賣一罪，處有期徒刑六年；戊○○一罪，處有期徒刑五年八月。以上均分別為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回上訴人等五人此部分在第二審之上訴。

一、己○○上訴意旨略稱：（一）梁凱侖於偵查及原審審理中指證己○○販賣愷他命與伊之三通電話通聯中之前二通電話通聯，已經原判決認定不能證明己○○有公訴意旨所指犯罪，而為無罪之諭知，顯見梁凱侖之證詞並不足盡信。（二）本件係梁凱侖將愷他命交給己○○販賣後，經己○○將賣得價金交回與梁凱侖，而非販賣愷他命與梁凱侖。此由己○○與梁凱侖對話之錄音光碟內容與證人蔡弘源於原審之證述幾乎相符，並無設計、誘導之情形。原審就上開光碟及蔡弘源之證詞，認定係己○○設計、誘導，移花接木而予嫁接為其有利解釋之依據云云。除有理由矛盾情形外，其認定事實亦有違論理法則。且原判決引用甲○○之證詞與物證之錄音光碟內容不符，而有認定事實與卷證資料不符之理由矛盾之違法。（三）依據通訊監察譯文顯示，警方對己○○、梁凱侖已通訊監察監控多時，不難看出梁凱侖確為己○○之上線毒品來源。若能綜合渠等雙方通訊監察譯文之全部內容，應能判斷梁凱侖所證並非事實。原判決僅以通訊監察譯文中「你拿五瓶涼的給我」，即推斷是梁凱侖所證：係己○○賣五克愷他命給伊云云。惟若再綜合其他卷證資料所示，以作為補強之證據顯然有所不足，尚不足使犯罪事實得到確信。原判決有判決理由不備之違法。（四）己○○就販賣愷他命與邱至勇一次、林紫蓮六次部分於原審已自白。惟原審量刑稍嫌過重，而有未當等語。

二、丁○○上訴意旨略以：原判決引乙○○偵查中之證述，作為證據，然與事實欄所載價金給付之順序不符，其理由對此亦未詳予說明，有判決不備理由之違法等語。

三、乙○○上訴意旨略稱：（一）販賣與蕭偉宏部分：證人蕭偉宏先前證述反覆無常，亦與通訊監察譯文內容矛盾不符，不足為採。但證人已確切證述：「都是他朋友親手拿給我的」，然乙○○確未曾親手交付愷他命與蕭偉宏，亦未向其收受價款。原判決以推測擬制方式，認定乙○○罪責，亦嫌速斷。（二）共同販賣與何福仁部分：原判決之認定，無非以乙○○於偵查中之自白為據。惟乙○○既不認識何福仁，亦未曾以其所持之行動電話與何福仁聯繫，更未曾至鶴聲國小送愷他命給何福仁，故而聲請第一審勘驗，並作聲紋比對，始發現警方移送之通訊監察譯文係節錄，第一句即稱「我『倫哥』的少年」，經送法務部調查局作聲紋比對，並無法研判係出自乙○○，原判決即有理由矛盾及應調查之證據未予調查之違誤。何福仁已在原審證述，沒有見過乙○○，亦非與乙○○交易，或乙○○有交付愷他命與伊云云。又依監聽譯文事實上有無完成交易，尚需詳加調查，尤以卷附之通訊譯文僅節錄片段，且原判決記載「我『倫哥』的少年」，而實際勘驗之譯文為「我，那個少年仔」，二者即有所歧異。尤以通訊錄音均無以比對係乙○○之聲紋，加以何福仁確實未見過乙○○，足徵並無直接、確切與具體事證，足以證明乙○○有此部分之犯行等語。

四、丙○○上訴意旨略以：依何福仁之警詢供述可知，何福仁並非直接向丙○○購買愷他命，而是向另一人購買，甚且購買之數量與金額，係與另一人談妥，且交錢取貨。此外，亦無證據足以證明丙○○有找人打電話給何福仁，且依聲紋比對，亦無法證明係乙○○與何福仁之對話。準此，原判決認丙○○與乙○○共同販賣愷他命與何福仁，即無積極證據足以證明。甚且何福仁於第一審及原審審理作證時，亦表示其無法判別究係何人與其交易，實無法僅憑乙○○之電話與何福仁有通話，即為不利於丙○○之認定。又依一般行情，五公克之愷他命價值絕對不止新台幣（下同）一千五百元，至少在三千元以上。何福仁怎可能以低於市價一半之價格買到愷他命？故何福仁之陳述真實性如何，令人懷疑，亦與真相不符，無法為不利於丙○○之認定，故丙○○應無罪等語。

五、戊○○上訴意旨略以：（一）本件並未查獲愷他命，原審徒憑通訊監察譯文及乙○○之證詞，率認戊○○販賣第三級毒品愷他命與乙○○，有違證據法則。（二）依乙○○之證述，戊○○係為伊調貨，調貨完畢後，即由該第三人直接與乙○○交易，戊○○僅係居間聯絡，絕無從中牟利之情。且依監聽譯文足證戊○○並無從中獲取任何利益，純粹幫乙○○調貨，供其吸食，頂多成立幫助施用，不成立販賣第三級毒品罪。本件究係販賣或幫助施用或持有，即有疑問。原審未就此詳為調查，逕行認定戊○○涉犯販賣第三級毒品罪，有調查未盡及認事用法違背法令之違誤等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。

一、己○○部分：

（一）原判決認定己○○於民國一○○年二月十四日晚間，販賣第三級毒品愷他命與梁凱侖等情。係依憑梁凱侖於偵查及原審之證述，己○○與梁凱侖一○○年二月十四日晚間八時七分三十八秒、八時十五分十二秒之通訊監察譯文及卷內其他相關證據資料而為論斷。已詳敘所憑之證據及認定之理由，並就己○○否認有販賣愷他命與梁凱侖之犯行，辯稱：係梁凱侖將愷他命交給伊販賣後，經伊將賣得價金交回與梁凱侖，而非伊販賣愷他命與梁凱侖云云，予以指駁。復說明：（1） 我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中明白陳述實情。己○○與梁凱侖之通訊監察譯文中，雖未就交易之標的及價金具體言明，而僅以「五瓶涼的」替代，然己○○於警詢中自承以經營傳播公司為業，而非販賣冷飲之人，其地址復為其租屋處，依其次一通電話通話內容，亦顯示己○○所在位置為樓上，可排除係為家人、親友看顧商家店面之情形，是其所稱顯係暗語，梁凱侖證稱：二人係在約定交易「五克」之愷他命等語，堪信為真。（2） 己○○就上開所辯並提出據稱為嗣後計誘梁凱侖出面與其對談而予錄音之光碟為證，另依其聲請傳喚證人即據稱為前開設計對話時在場並私下進行錄音之人蔡弘源，及同時在場參與對話之甲○○到庭作證。然該計誘錄音之場景既為己○○、蔡弘源所設計，其用為誘導之說詞及梁凱侖可能回答之內容，均在己○○之掌控當中，則對話呈現之內容，其背景及真意為何？是否如己○○所述？抑或為二人就其間尚有未經言明之其他互動關係而另有所指，卻經移花接木，用以嫁接為其前開解釋之依據？均非無疑，尚無從據此為己○○有利之認定等旨。經核原判決之說明論斷，俱有卷內證據資料可按，並不違背證據法則，亦無判決理由矛盾或理由不備之違法情形。

（二）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就己○○販賣愷他命與邱至勇一次，販賣與林紫蓮六次部分（以上共七罪），以行為人之責任為基礎，說明第一審審酌其犯罪之一切情狀，分別量處有期徒刑五年八月，量刑尚屬妥適，予以維持之理由。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。己○○上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。

二、丁○○部分：原判決認定丁○○販賣愷他命與少年張○順（名字詳卷）等情。

係依憑丁○○於警詢之自白，張○順於第一審及原審、乙○○於偵查及第一審之證述，相關之通訊監察譯文等證據資料，而為認定。並說明：乙○○之證述除就張○順將其代墊款項返還之時間部分，所述與張○順所言及通訊監察譯文之內容略有歧異，應係記憶影響所致外，經核與丁○○自承經乙○○帶引張○順前來購買愷他命；乙○○、張○順證述交易前因、過程及對價等情，並對照通訊監察譯文情節，大致相合等旨。已詳敘所憑之證據及認定之理由，而對丁○○否認犯罪所辯予以指駁。並無判決不備理由之違法情形。

三、乙○○販賣毒品與蕭偉宏部分：原判決認定乙○○販賣愷他命與蕭偉宏四次等情。係依憑乙○○於警詢及第一審法院行羈押審查訊問時，就部分事實之供承（供稱：伊有以每小包三百元至五百元之代價賣愷他命給蕭偉宏，但幾天一次、共賣幾次伊忘記了；他都打行動電話和伊約時間、地點交易，大都在屏東市自由路青梅竹馬大樓下交易；暗語係以愷他命叫「門票」、數量叫「幾張」、愷他命幾包叫「門票幾張」

。九十九年十二月九日之通訊監察譯文部分，來電者之目的係欲購買愷他命；通話譯文中「門票」係指愷他命，「二張」係指愷他命二包；愷他命係由伊拿下樓交予蕭偉宏，並向其收取三百元；該愷他命係伊向綽號「小黑」之人以三百元購得者。九十九年十二月十二日之通訊監察譯文部分，「有嗎？」是問伊有無愷他命；「你要幾張？」是代表幾包愷他命；「一張」，是代表要一包愷他命；「來啊」，代表過來拿；「那可以二張嗎」，是要問伊可不可以拿二包愷他命。九十九年十二月十三日之通訊監察譯文部分，通話內容係蕭偉宏問伊有無在神明壇；蕭偉宏要拿愷他命的錢給伊，伊說好；蕭偉宏叫伊還要準備愷他命，伊說好。蕭偉宏不知道伊跟小黑調貨等語），蕭偉宏於偵查、第一審之證述，相關通訊監察譯文等證據資料，而為論斷。並以乙○○否認犯罪，辯稱：伊僅帶同蕭偉宏前往向綽號「小黑」之友人購買毒品，並未參與販賣云云。然所辯與上開證據資料不符，顯非事實，不足採信，予以指駁。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。其說明論斷，俱有卷內證據資料可稽，並無違背證據法則。

四、乙○○與丙○○共同販賣部分：原判決認定乙○○與丙○○共同販賣愷他命與何福仁等情。係依憑丙○○於原審之供承（於原判決認定之時、地，曾經有何福仁來電要求伊通知「朋友」前往見面之事實），乙○○於偵查中之自白（九十九年十二月十三日當天伊和丙○○都在「皇呈會」裡，丙○○叫伊打電話給對方，並拿愷他命給對方，伊就拿到鶴聲國小給對方），於警詢之供陳（於九十九年十二月十三日約下午五時左右，在丙○○主持之「皇呈會」，經丙○○交付一包重約四公克之愷他命，並叫伊撥打0000000000號行動電話與對方約定見面地點，指示伊將該包愷他命交與對方，旋由伊前往鶴聲國小側門前路旁，並將愷他命交與對方），何福仁於警詢、偵查、第一審之證述，戊○○於警詢及偵查中之供證，及相關通訊監察譯文等證據資料而為論斷。已詳敘所憑之證據及認定之理由。並說明：經執行通訊監察錄得以乙○○所持門號0000000000號行動電話與何福仁對話者之聲音，囑託法務部調查局與乙○○之聲紋進行比對結果，認為兩者語音特徵相似率約53.66%，介於美國某文獻所定特徵相似率40%至70%之區間，認為無法研判與乙○○本人聲音音質是否相同云云。然前開通話所使用者為乙○○個人之行動電話門號，乙○○既不能指出於前揭時、地，在其依卷附眾多通訊監察譯文，均顯示為乙○○自己持續、密集使用之情況下，究有何人能持用其隨身行動電話外出，並持續使用至與何福仁完成交易，而不為其所發現之情形；況其於警詢及偵查中，已就上開撥打電話與何福仁相約進行毒品交易等情，均自承在卷。復無任何事證可認乙○○前開於警詢及偵查中之自白，非出於自由意志，自不因其為前開通話時，受身體狀況、通訊品質、現場環境或其他何種不明條件因素之干擾，致不能藉儀器以確認其聲紋之同一性而受影響等旨。經核原判決之說明論斷，與證據法則無違。

五、戊○○部分：原判決認定戊○○販賣愷他命與乙○○等情。係依憑戊○○於警詢中，就其於九十九年十二月二十日晚間九時三十分、十時十四分十五秒，先後與乙○○通話之譯文內容，除供稱：是韋的朋友買愷他命，韋叫伊幫他買云云外，並自承其交易過程，乙○○獲交毒品及交付價金之對象均為戊○○自己等語，乙○○於偵查中證稱：伊是幫朋友拿，戊○○找誰拿伊沒問，伊單純跟他買；伊有跟戊○○買毒品，是買愷他命，買過一次云云，並於第一審證述：確實係以一千四百元向戊○○購買愷他命等語，及相關通訊監察譯文等證據資料，而為論斷。已詳敘所憑之證據及認定之理由。經核原判決之說明論斷，俱有卷內證據資料可按，並無違背證據法則，亦無適用法則不當或調查職責未盡之違背法令情形。

綜上，上訴人等五人之上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴俱屬違背法律上之程式，應予駁回。

貳、檢察官上訴部分（即甲○○部分）：原判決以公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命屬毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣之犯意，於九十九年十二月一日至十四日間某時，在屏東縣新園鄉某處檳榔攤，以三千元之價格，販賣三公克之愷他命與己○○一次。因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌。惟經審理結果，以不能證明甲○○有公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審關於對甲○○部分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪。

檢察官上訴意旨略以：（一）甲○○販賣毒品給己○○，迭據己○○於偵查及審理中指述不移，原審未說明該項指證有何矛盾不符，或己○○有無為了減刑而誣攀之情形，僅憑甲○○之片面否認，即推翻己○○指證之真實性，有判決不備理由之違法。（二）甲○○與己○○對於毒品之種類、數量及價錢，既已當面口頭約定清楚，即無於電話聯絡中贅述，以避免增加警方監聽蒐證之危險性。原審僅憑九十九年十二月一日至九十九年十二月十四日間，甲○○與己○○通訊監察對話內容中，沒有關於毒品種類、數量及價錢之明暗語，遽以翻異當面口頭約定毒品買賣之事實，亦有違背經驗法則。（三）九十九年十二月十五日凌晨零時二十九分二十二秒至同日凌晨零時三十分二十八秒，甲○○持其兄吳勝雄所有之0000000000號行動電話，撥打至己○○之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄中有「沒關係，這藥……」、「是，那樣是價格的問題嗎？」等語。同日凌晨零時三十分四十秒，至同日凌晨零時三十二分五秒許之通訊監察譯文內容中，有「是價格的問題還是怎樣？」、「精油的味道不夠香」等語，業據證人吳勝雄於偵查中證稱：甲○○借0000000000號行動電話去使用等語，及己○○於偵查中證述：通聯中之女聲為己○○同車之女性友人等語明確。以上之通聯，是否為有關於甲○○販賣毒品給己○○之明暗語，能否作為己○○指證甲○○販毒之佐證，應有調查之必要。原審僅以前述通聯中無關於毒品之明暗語，即捨棄此九十九年十二月十五日之通聯內容不論，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，認檢察官所提出之證據，不足以證明甲○○有公訴意旨所指於九十九年十二月一日至十四日間某時，在屏東縣新園鄉某處檳榔攤，以三千元之價格，販賣三公克之愷他命與己○○之犯罪，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並說明：己○○於偵查中及原審審理時，對甲○○此部分被訴之事實，固均指述不移，然依卷附己○○與甲○○於所指交易毒品期間，即九十九年十二月一日至九十九年十二月十四日間，經執行通訊監察所得對話內容，客觀上均無任何可認與毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等之明、暗語有關者，尚難認為可資佐證己○○證述之內容，遑論單純顯示通話情形之通聯紀錄。另己○○到案之時間為一○○年二月二十二日，縱其當時經驗得尿液中呈愷他命之陽性反應，除有其他積極事證可為不同之認定者外，依人體對該等成分代謝之速率，亦難認為與其所指於二個多月前之購毒行為有何關聯性，自難僅依己○○之指述而認定甲○○有此部分被訴之犯行等旨。原判決之說明論斷，並不違背證據法則，亦無判決不備理由之違法情形。

至檢察官上訴意旨所指九十九年十二月十五日之通訊監察譯文，已在公訴意旨所指甲○○販賣之時間在九十九年十二月一日至九十九年十二月十四日間之後，且上訴意旨亦謂通聯中之女聲為己○○同車之女性友人，既非屬甲○○與己○○間之通話，亦難以此佐證甲○○有公訴意旨所指之販賣愷他命之事實。此外，原審審判長於審判期日問：尚有何證據請求調查？檢察官答：無。有審判筆錄在卷可稽（原審卷三第一四五頁背面）。檢察官並未對此再為任何舉證及聲請調查證據，原審未再為調查，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。

按刑事訴訟法第一百六十一條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官並未提出適合於證明甲○○有被訴犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原判決以依卷內證據資料，無從獲得甲○○有罪之心證，因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨係就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，並就原判決已經說明之事項，再為單純事實上之爭執。難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

乙、撤銷改判部分（即戊○○轉讓甲基安非他命部分）：原判決認定：戊○○明知經列為毒品危害防制條例第二級毒品之甲基安非他命，經前行政院衛生署明令公告為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法轉讓、持有，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於一○○年二月十四日晚間十一時十二分許，在戊○○屏東縣屏東市○○路○○巷○○號之住處，將少許甲基安非他命無償轉讓供林見隆燒烤後施用，而轉讓甲基安非他命與林見隆一次等情。係以上開事實，業據戊○○於第一審法院行羈押審查程序中，經法官問以是否有將甲基安非他命無償讓與林見隆施用時供承：是因為林見隆會請我吃，我有東西就會請他吃等語。林見隆於偵查中證稱：伊有在一○○年二月十四日在戊○○家中吸食甲基安非他命，伊沒有給戊○○錢；於第一審審理中證稱：在戊○○家中，戊○○將甲基安非他命弄好了放在玻璃球內再請伊吸，伊吸了好幾口等語。此外，並有刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表，偵辦毒品案件尿液受檢人真實姓名代號對照表，台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告，顯示林見隆尿液中呈現甲基安非他命陽性反應，足徵其確有施用該等毒品之傾向及需求，為其所憑之證據。並說明：戊○○於原審雖辯稱：林見隆係在未經伊同意之情形下，自行吸食，並不是伊叫他吸食，火也是他自己點的，當時伊人在廁所云云。然此與其前開自白之意旨不符，亦與其在第一審所辯有異。衡情，甲基安非他命為政府嚴格查禁之毒品，僅單純持有，不問份量，即將招致刑罰，持有者無不嚴予藏放，又因嚴禁之結果，取得不易，價格甚高，苟非明示或默示招待，豈有隨意放置，而經來訪者隨手取得並從容施用之理。是所辯顯不可採。因認戊○○上開犯行，堪予認定。已詳敘所憑之證據及認定之理由。復以甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，亦屬藥事法所規定之禁藥。是行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。故除轉讓之第二級毒品達淨重十公克以上，即合於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定之加重要件，或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第八條第六項或第九條規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品而未達一定數量之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項規定處斷。因認戊○○上開犯行，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，依法條競合之例，應以藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪處斷。其持有之低度行為要為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。經核原判決關於此部分除後述部分外，並無不合。

戊○○此部分之上訴意旨略稱：林見隆係未經戊○○同意，自行將戊○○所有之甲基安非他命取走施用，戊○○並無看到或交付給林見隆施用，即無明示或默示之同意，主觀上實無轉讓之犯意。原判決未詳為審酌當時情境，率爾認定戊○○主觀上確有轉讓甲基安非他命與林見隆之意思，有判決不備理由之違誤等語。係置原判決之明白論斷於不顧，就事實審採證認事自由判斷證據證明力職權之適法行使，任意指摘，自無足取。

惟查：原判決既認應依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷，然該罪並非刑法第四十一條第一項所定得易科罰金之罪。原判決就此部分於其附表五編號（二）主文欄諭知「明知禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

」（原判決第六八頁），而諭知易科罰金之折算標準，已有適用法則不當之違背法令。且於判決主文欄第二項又諭知「戊○○犯轉讓第二級毒品罪」，並有判決主文與理由矛盾之違背法令。上訴意旨雖未指摘，然此為本院得依職權調查之事項，而原判決此部分違誤，並不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，自應由本院將原判決關於戊○○轉讓甲基安非他命（主文欄第二項諭知轉讓第二級毒品罪，第六八頁主文諭知轉讓禁藥罪）部分之罪刑部分撤銷改判，論戊○○以轉讓禁藥罪，並以行為人之責任為基礎，審酌其犯罪之一切情狀，量處如原判決所處之有期徒刑四月，以臻適法。又此部分依刑法第四十一條第三項得易服社會勞動，惟戊○○得依修正後刑法第五十條第二項請求檢察官聲請與前開販賣第三級毒品罪，所處之有期徒刑，合併定應執行刑。附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，藥事法第八十三條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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