最高法院一○三年度台上字第一九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一九○號

上訴人

吳乃杰

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第二五三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第一八七三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳乃杰上訴意旨略稱：㈠、上訴人欲購買之第二級毒品大麻在財政部台北關稅局台北郵局支局（下稱台北關稅局台北郵局支局）即為法務部調查局航業調查處（下稱航調處）人員張和平先行扣押，然後在未聲請拘票或搜索票之情形下逕赴上訴人之住處將上訴人逮捕。其扣押及搜索、拘捕，均未依法定程序辦理，其所扣得之物自無證據能力。上訴人打開收到的包裹僅有球鞋一雙，並無大麻。大麻在證人張和平手中，若非上訴人自承向美國之姓名年籍不詳，自稱「吳志鴻」之成年友人購買大麻，又如何認定扣案之大麻即係上訴人所需之大麻？原判決以有瑕疵所獲得之證據及上訴人之自白作為論罪科刑之依據，自屬違背法令。㈡、證人張和平係屬司法警察，明知本案係跨國際之毒品案件，竟未依毒品危害防制條例第三十二條之一第一項規定辦理，程序已有嚴重瑕疵，原判決竟謂「檢察總長核發偵查扣押書均非偵辦跨國毒品案件之必要程序……」，即有理由矛盾之違誤。㈢、原審於審理期日並未將扣案之大麻提示予上訴人辨認，僅有提示「對於扣案之大麻毒品佯裝球鞋一雙、包裝大麻毒品外紙箱、信封一個有何意見？」，顯有違調查程序。㈣、上訴人於調查局、偵查中、第一審及原審均坦承向美國之「吳志鴻」購買大麻，但原審對於「吳志鴻」將毒品郵寄到台灣是否已獲得上訴人之同意，以及上訴人購買之時即告知以此方式寄到台灣，並未調查，僅以上訴人自白認定上訴人與「吳志鴻」有共同運輸毒品，有調查職責未盡之違法。㈤、本案既係由調查人員事先取出大麻再將郵包交送上訴人收受，則上訴人於大麻寄至台灣時即無法取得，縱然大麻為上訴人所購買，但因無法取得，應屬未遂云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與現住美國之成年人「吳志鴻」基於運輸、走私第二級毒品大麻入境我國之犯意聯絡，由上訴人於民國一○○年八月間某日，以電話聯絡「吳志鴻」購買價值新台幣五萬元含第二級毒品大麻成分之煙草，並指示「吳志鴻」以寄送包裹運輸、走私毒品之方式，寄至其位於台北市○○區○○街000巷00號0樓住處，並約明採化名方式寄送，以掩飾運輸、走私毒品之事實。嗣於同月下旬，「吳志鴻」即依上訴人之指示，自美國以郵寄方式寄出如原判決附表（下稱附表）編號四所示紙箱包裹一件，包裹內放置如附表編號三所示之運動鞋一雙，該運動鞋內則藏有附表編號一、二所示含第二級毒品大麻成分之煙草（合計驗餘淨重94.70公克） ，而以空運方式，利用不知情之美國及我國郵務及空航人員寄送來台，於同月二十九日寄達我國而運輸、走私第二級毒品大麻入境。上開包裹經台北關稅局台北郵局支局於郵檢時，發現內藏有上開毒品而予扣押，並函送航調處處理。航調處即由該處基隆調查站人員張和平等人，會同台北郵局包裹投遞股稽查陳文吉，於一○○年（原判決誤載為一○一年）八月三十一日十一時許，至上訴人上開住處，由陳文吉按鈴投遞，上訴人當場確認其為該包裹之收件人，陳文吉遂將該包裹交上訴人親自簽收，航調處基隆調查站人員隨即入內逮捕上訴人等情。

因而維持第一審依想像競合犯規定從一重論處上訴人共同運輸第二級毒品（累犯，並依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，量處有期徒刑三年十月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明：上訴人於偵查、第一審法院及原審均自白有為上開犯行，核與證人陳文吉、張和平證述情節相符，並有郵局投遞包裹交查投遞簽收清單影本、附表所示郵件包裹及內裝之球鞋、煙草、煙草照片及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定扣案之物確含第二級毒品大麻成分之一○○年九月十九日調科壹字第 00000000000號鑑定書可憑，足認上訴人之自白與事實相符。因認上訴人確有前揭共同運輸第二級毒品犯行。而以上訴人嗣後否認有運輸第二級毒品之犯意及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、為偵辦跨國性毒品犯罪，檢察官或刑事訴訟法第二百二十九條之司法警察官，得由其檢察長或最上級機關首長向最高法院檢察署提出偵查計畫書，並檢附相關文件資料，經最高法院檢察署檢察總長核可後，核發偵查指揮書，由入、出境管制相關機關許可毒品及人員入、出境，毒品危害防制條例第三十二條之一第一項固有明文。然該規定係因檢、警單位為偵辦跨國性毒品犯罪，於毒品尚未入、出境之前，認有實施控制下交付之必要，而規定得由檢、警單位提出偵查計畫書，經最高法院檢察署檢察總長核可，核發偵查指揮書，由入出境管制相關機關許可「毒品」及「人員」入、出境之程序。此與本案已由國外以郵件寄送方式夾帶第二級毒品大麻入境，在寄達我國境內之前，檢、警單位並不知情，而係由財政部台北關稅局於該郵包已進入我國境內，於有關單位查驗上開郵包時始緝獲，財政部台北關稅局於查獲後乃依據海關緝私條例第十六條之一規定移送航調處處理，並副知台灣台北地方法院檢察署，有財政部台北關稅局一○○年八月二十九日北郵緝移字第0000000000號函、台北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄可憑（見台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第一八七三八號卷第九頁至第十一頁），是本件運輸第二級毒品大麻已進入我國境內始為查緝機關發現，自與上開規定為實施控制下交付之必要，由入出境管制相關機關許可「毒品」及「人員」入、出境之程序並不相同，自無從適用該條規定，上訴意旨指摘本案作業程序有瑕疵，即有誤會。㈡、調度司法警察條例第三條第一項第四款規定，海關之巡緝隊官長為司法警察官。

同條例第四條第一項第四款規定，海關之巡緝員警為司法警察。

故上開人員於執行與其職務有關之事項時，即具有司法警察身分。另依刑事訴訟法第一百三十三條第一項規定，可為證據或得沒收之物，得扣押之。本件上訴人運輸、走私進口之毒品，係由海關具有司法警察身分負責執行緝私職務之人員緝獲，並依法扣押，有台北關稅局扣押收據及筆錄可稽（見第一八七三八號偵查卷第十頁）。上訴意旨，指稱本件扣案之毒品係非法扣押，無證據能力云云。係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、關於查獲之毒品，司法或軍法機關應於分案後即將經封緘之毒品移送調查局檢驗及集中保管，並取據附卷。「獲案毒品處理流程管制作業要點」第六點前段定有明文。本件扣案之毒品已依規定移送法務部調查局保管，其鑑別號碼為○二○○一○八五三號，有扣押物品清單上之記載可查（見第一八七三八號偵查卷第六十五頁）。而刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，其意旨乃基於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權。倘該證物本身具有高度危險性（例如爆裂物）、依法令應集中保管以免流失（例如毒品）或依其性質不適於當庭提示原物者（例如巨型船舶），則於審判期日提示（宣讀或告以意旨）與該證物具有同等價值之證據資料（例如爆裂物、毒品之鑑定報告，巨型船舶之照片），已足以擔保原證物之真實性者，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違。原審於審判期日，已就法務部調查局關於扣案毒品之鑑定書、毒品照片等，依法踐行調查證據之程序，提示並告以意旨，上訴人、選任辯護人、檢察官均稱「沒有意見」，有審判筆錄可查（見原審卷第五十七頁正面、背面）。而本件扣案之證物是否確為第二級毒品大麻，應經鑑定始能分辨，上開鑑定書、毒品照片等為證明該物品確為第二級毒品之證據資料，即與原證物具有同等價值，足以擔保原證物之真實性，則原審所踐行之訴訟程序，自與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違，亦不能任意指摘為違法。㈣、運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。上訴人已於原審審判期日坦承大麻來自「吳志鴻」，並稱伊知道「吳志鴻」會用寄的方式送貨等情（見原審卷第三十頁）。而如附表編號一所示含第二級毒品大麻成分之煙草，以附表編號四所示包裹自美國運輸進入我國境內，而該包裹雖在入境後即由財政部台北關稅局人員檢查發見內藏上開大麻而予以扣押，既已自美國起運，並已抵我國境內，縱上訴人於收受時，扣案之大麻已由財政部台北關稅局查扣，仍應認上訴人運輸行為業已完成，於入境時已經運輸、走私既遂，原判決已為說明，上訴意旨仍指上訴人之行為應屬障礙未遂或謂原審未調查上訴人是否同意「吳志鴻」將毒品寄送我國云云，亦非依據卷證資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。原判決既認航調處之張和平經上訴人之同意而搜索上訴人住處並無所獲而仍依現行犯逮捕上訴人，認非妥適（見原判決第三頁末行至第四頁第四行），嗣又引用上訴人於航調處之自白供述為證據（見原判決第五頁末行），亦非允當。惟上訴人已於偵查及審判中坦承上情，原審併引用上訴人於偵查、審判中之自白、證人證言及其他物證為依據，並非單憑上訴人於航調處之自白為其唯一證據，已如前述，從而縱使除去在航調處之自白證據，仍應為同一事實之認定，即顯然於判決之結果無影響。依前揭說明，亦非得任意指摘為違法。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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