最高法院一○三年度台上字第二四一五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二四一五號

上訴人

林盛懋（原名林煜為）

選任辯護人

徐建弘律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年二月二十五日第二審更審判決（一○一年度重上更㈡字第四八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第六四九六、一一三○八、一三○八七、一三○八八、一三○

八九、一三○九○、一三○九一號），提起上訴，本院判決如：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○於民國九十二年一月間起至九十四年三月三十日止，任職於桃園縣政府警察局桃園分局第三組（下稱桃園分局第三組）擔任刑事偵查員，具有執掌協助偵查犯罪及警察業務之保安與正俗等事項，且於知悉有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，而查緝色情應召站即為其主管之事務。詎甲○○於九十二年六月至十月間，明知綽號「阿財」之藍智賢所經營之色情應召站，違背法令，竟為圖自己不法之利益，不但未依法查緝，並將該等事由報告其長官或檢察官知悉，竟反出資與藍智賢共同以假結婚方式非法引入大陸地區女子來台容留賣淫牟利，且為確保其出資能還本獲利，更洩漏警方臨檢旅館時間之國防以外之祕密予合資之藍智賢，並以低價抵償方式與應召站來台賣淫大陸女子姦宿三次等犯行（詳如原判決事實欄所載），事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判就上訴人所犯刑法第二百十六條、第二百十四條共同行使使公務員登載不實文書罪、台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項共同意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，及九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前（下稱修正前）刑法第二百三十一條第二項之共同常業圖利容留性交罪、刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏國防以外之秘密罪，暨貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪，依想像競合犯、修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重論上訴人對主管事務圖利罪，處有期徒刑四年，褫奪公權三年，及為相關從刑之諭知，另就上訴人被訴於九十三年十二月一日通知藍智賢當日警方臨檢時間，並指示藍智賢將應召站鐵門關起，及注意裝設監視器，涉犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外祕密罪、第二百三十一條第三項之公務員包庇常業圖利媒介性交罪嫌；被訴於九十三年十一月九日凌晨，得知藍智賢所屬應召女子為警查獲，乃指示藍智賢聯繫小姐「小青」向警供稱是第一次從事性交易，以規避警方追查；被訴於九十四年二月二十四日，夥同藍智賢、蔡娟前去雲林縣政府警察局斗六分局斗六派出所，協助蔡娟辦理第二次入境對保手續；被訴於九十四年一月間，為藍智賢、龐吉良所屬應召之大陸女子楊秀虹辦理入境對保手續，在桃園分局清溪派出所外，受藍智賢、龐吉良所託，交付新台幣（下同）一萬元予該所承辦對保業務警員董孟宗，惟董孟宗未予收受，因認上訴人上揭均涉犯刑法第二百三十一條第三項之公務員包庇常業圖利媒介性交罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明上訴人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已就上訴人有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就上訴人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠上訴人確實與藍智賢間有三十四萬元之金錢往來，但往來之金錢性質，原審採認共犯藍智賢第四、五次警詢之供述而認定此為上訴人投資藍智賢所經營應召站之出資，而無其他補強證據。惟藍智賢乃本件共犯，其供述或證述係屬共犯之自白，不得專憑其陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，原審僅以共犯藍智賢第四、五次警詢筆錄之自白，佐以其於第一審以證人身分證述其警詢筆錄為真實之證詞，為上訴人論罪之依據，顯然違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。且查卷內並無藍智賢之第四、五次警詢筆錄錄音或錄影光碟，是該二次警詢筆錄，應無證據能力，其內容亦違反經驗及論理法則，前後相互矛盾，並無特別可信之情狀，原審以之為不利於上訴人之認定，顯有違背法令。

㈡原判決認定上訴人對主管事務圖利罪，係以經營「統領應召站」之手段為違背法令之行為。惟原判決就事實欄七、⑶之請託徐宥騰、王俊升有關蔡娟對保部分，認構成圖利罪中所謂違背法令行為，然原判決就此部分，復另說明係「不另為無罪之諭知」。是原判決就上訴人所謂協助處理大陸女子辦理入出境對保事宜之不法手段，其判決理由顯然前後矛盾。且上訴人案發時係任職於桃園分局第三組擔任刑事偵查員，與大陸配偶對保之業務無何關係，況蔡娟之對保單位係雲林縣政府警察局斗六分局，原判決事實欄七、⑶所指之事實究與上訴人主管、監督之職務有何關係？原判決逕以此認上訴人該當主管事務圖利罪，顯有判決不備理由及違背法令之違誤。

㈢原判決既認定上訴人係應召站股東，且所謂獲利之五萬一千元業已扣除每次蔡娟陪宿性交易之代價三千元（即上訴人出資之還本），則即便上訴人有因此獲利，上訴人顯係因股東身分而獲折扣，實與上訴人身為警務人員之身分無關。此究與上訴人之身分，或主管、監督之事務有何關係，原判決理由未有論述，與構成公務員主管事務圖利罪之關聯何在，亦未置一詞，顯為判決理由不備。

㈣原審以上訴人有偵查職權，認上訴人對於本身違法之犯罪行為，有自動偵查及舉發自己犯罪之義務，否則即有貪污治罪條例所稱「違背職務」之行為，此種論述，顯然與刑事訴訟法中「被告無自證己罪」法理相違。依此法理，則警察、調查員、檢察官等職司刑事案件調查權限之人，就其本身涉犯之刑事犯罪均應主動查辦，否則即有違反自身之職務，而有違法並進而圖自己不被查辦之利益。此種認事用法，顯然過度曲解法律，並有判決違背法令之違誤。

㈤原判決認定系爭三十四萬元為上訴人投資藍智賢之應召站，上訴人向其要求還本，前後共計返還二十四萬五千元云云。然按鈞院一○二年第三次決議：公務員圖利對象收回成本之決議，稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。原審將該二十四萬五千元認定為上訴人圖利之不法所得，並諭知沒收，顯違背上揭最高法院之決議等語。

三、惟查：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。衡諸卷內雖無共犯藍智賢第四、五次警詢筆錄之錄音光碟，經原審函詢內政部警政署，經覆以無留存相關備份錄音等語。惟經原審傳訊製作該二次筆錄之警員葉添旺、張國勝，調查該二次警詢筆錄之製作程序得知，該二次筆錄係採一問一答方式製作，並依規定錄音，僅錄音機或因故障，抑或無電力之情況而停止錄音，但於排除各該因素後即繼續製作警詢筆錄，核與該二次筆錄詳盡載有「錄音帶換面休息」、「因錄音機故障，之前詢問內容重新再簡要詢問」、「錄音帶換帶」、「錄音帶換捲」等詞相符，足徵該二次筆錄確有依法錄音，並無違背法令之重大瑕疵。且審之藍智賢於警詢時甫為警逮捕未久，於未受外力干擾之情形下，經警提示通訊監察譯文及扣案帳冊內容，知其犯行已然曝光，無法掩瞞，而詳實陳述通聯譯文內容及帳冊所載意義。並衡酌藍智賢警詢之供述，距案發時間較近，記憶較為清晰，且無餘暇思考利害關係，其供述復與客觀之通訊監察譯文內容、帳冊記載相符，且於原審審理時其所犯本案業已判決確定執行中，更無利害關係之驅避動機，猶堅證其警詢時之供述為真實，因認其警詢之陳述，可信為真實之特別情況下所為，而其於偵訊時，雖亦供證上訴人出資參與其應召站，然觀其問答內容簡略，不若警詢筆錄詳盡，且已無從再由藍智賢取得與先前警詢時相同之陳述內容，原判決因認藍智賢該二次警詢陳述具有證據能力，所為論斷，不違經驗法則與論理法則，不能指為違法。上訴人上訴意旨㈠猶執前詞，指摘卷內並無藍智賢第四、五次警詢筆錄之錄音或錄影光碟，無證據能力云云，自非合法之第三審上訴理由。

㈡採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又所謂補強證據，不以構成要件事實之全部均證明為必要，僅須犯罪事實客觀面之重要部分有獲補強即足；亦即，祇要補強證據與待證事實具有關連性，且因兩者相互利用，綜合判斷之結果，在經驗及論理法則上，得以平衡或袪除具體個案中供述可能具有之虛偽性，而足以印證其自白或所指證被告犯罪事實為真實者，即已充分。原判決依憑證人即共犯藍智賢、證人蔡娟、莊鎰豪之證詞，佐以卷附通信監察譯文、藍智賢之扣案帳冊、桃園縣政府警察局桃園分局九十五年七月三十一日函文檢附九十三年八月十日至十二日、九十三年十一月三日至五日臨檢勤務規劃表、通知及勤務人員名單、外勤勤務表、出入登記簿、九十七年二月二十六日桃警人字第0000000000號函等證據資料，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證藍智賢指訴上訴人投資應召站，並洩漏臨檢時間、與應召女子姦宿獲利之證詞之憑信性，因認上訴人確有原判決事實欄所載各犯行，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴人上訴意旨㈠指稱僅以藍智賢指訴為唯一論罪依據，無補強證據云云，並非依卷內訴訟資料指摘之合法第三審上訴理由。

㈢按「不自證己罪原則」係指任何人皆無義務以積極作為來協助對己的刑事追訴；反面言之，國家機關亦不得強制任何人積極自證己罪。據此導出，被告對於被控的嫌疑，並無陳述之義務，而是否享有陳述之自由，被告可以從對己最為有利的防禦角度自行決定是否保持緘默。原判決認定上訴人於案發期間，任職於桃園分局第三組擔任刑事偵查員，具有執掌協助偵查犯罪及警察業務之保安與正俗等事項，且於知悉有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及所屬司法警察官。是取締犯罪既係上訴人擔任警察之職務上行為，只要有發覺犯罪之情事，不問參與犯罪行為人之身分，警察依法均負有取締之職責。否則，如謂因自己身為警察參與犯罪後，即可卸免其職務上應取締而不取締之職責，豈非變相鼓勵警察參與犯罪，顯然有悖於警察法第二條所規定警察之任務為依法維持公共秩序、保護社會安全及防止一切危害之立法意旨。又經營大陸籍女子從事性交易之色情應召站，不僅涉及刑事不法，該等女子更經常為逾期滯留或偷渡來台之大陸女子，是取締、查緝色情應召站亦係上訴人主管之事務。原判決認定上訴人明知藍智賢所經營之色情應召站，依其法定職權，本應依法查緝，然竟為圖自己不法利益，不但未予取締舉發，反出資予藍智賢共同以假結婚方式非法引入大陸地區女子來台賣淫牟利，又以洩漏臨檢時段之不法手段，使藍智賢延遭查緝，以達獲取出資還本之利益，以及就蔡娟陪宿部分低價抵償之不法利益，因認上訴人明知使其投資之「統領應召站」延遭查獲之不法手段，確係違背法令。原判決所為事實認定與法律適用皆無違誤，此核與前述刑事訴訟法上之「不自證己罪原則」有別，要屬二事。原判決對上訴人論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，並無悖於上揭「不自證己罪原則」，上訴意旨㈣執此指摘，顯係任意曲解法律；上訴意旨㈢猶以其係因投資之股東身分而獲利，與其警察身分無關，仍為事實之爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。

㈣次按「公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍」，雖為本院近來一致之見解，然係就公務員辦理職務上所掌管之採購業務時，以違法方法使廠商得標承作某公共工程，計算得標廠商所得之不法利益而作成之決議，其內容與本件上訴人犯罪事實並無相同或類似而得以比附援引之情形，自應回歸法律原本之立法理由。而貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，法文所指之「利益」，揆諸立法理由，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。原判決關於上訴人投資藍智賢所經營之應召站，以引入大陸女子前一百次賣淫所得優先償還二十四萬五千元為其所得利益，而依同條例第十條第一項規定諭知沒收之論述雖較簡略，然依其事實欄之認定記載全旨，乃利潤之優先分配，並非退股還本甚明，原判決予以沒收並無違誤。上訴意旨㈤舉本院前揭決議，認原判決諭知沒收其投資應召站還本之二十四萬五千元，係違背法令云云，自屬對上揭法條文義之錯誤解讀，洵非合法之第三審上訴理由。

㈤原判決認定上訴人有其事實欄七、⑶請託徐宥騰、王俊升有關蔡娟對保之部分，係就大陸女子蔡娟於九十三年十一月二十日首次入台，需赴其（名義上）配偶許國強之戶籍地派出所進行對保手續乙節。至原判決另說明「不另為無罪之諭知」部分，則係蔡娟入境已半年，需再次進行對保，而於九十四年二月二十二日辦理之對保手續，此核與前揭事實欄七、⑶係屬不同之事實。且原判決認上訴人與蔡娟有事實欄七、⑶含性交易之陪宿而獲取不法利益，非就蔡娟入台後首次對保手續，認被告有何違反其主管監督職務行為。上訴意旨㈡不察，仍執己意指摘原判決理由前後矛盾、判決未備理由云云，自非依據卷內證據資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨，核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認上訴人牽連犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪，及想像競合犯同法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之罪名，有想像競合、牽連關係之對主管事務圖利罪、意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區、常業意圖營利容留性交罪之重罪部分之上訴既不合法，無從為實體上審理，關於洩漏國防以外之秘密罪及行使使公務員登載不實文書輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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