最高法院一○三年度台上字第三七○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三七○一號

上訴人

趙家宏

　　　　　　陳凱柏

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年七月十六日第二審判決（一○三年度上訴字第三一

八、三一九、三二○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度少連偵字第一○三、一三九號、一○一年度偵字第一六二八九號，追加起訴案號：同署一○二年度少連偵字第三九、一三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人二人）有如原判決事實所載共同偽造公文書並持以行使，及僭行公務員職權、詐欺取財等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，依想像競合犯等規定，改判從一重均論處上訴人二人共同行使偽造公文書罪刑（即如原判決附表〈下稱附表〉一編號15所示）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就甲○○所辯各節認非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之上訴人二人行使偽造公文書部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：

（一）、甲○○部分略稱： 1、依證人即共同被告乙○○、陳柏銘於第一審之證詞，足認甲○○僅介紹乙○○加入詐騙集團及代為聯繫，未涉入其他犯行，屬幫助犯，原審就此未予審酌，亦未說明不採納之理由，逕認甲○○為共同正犯，有判決理由不備之違法。 2、刑法上之公文書，本即以客觀上是否有與文書上所載名銜相符之公務機關為判斷標準，而與社會上一般人有無誤信危險無涉。本件犯罪事實係行為人執「臺北地方法院地檢署監管科」名義製作之文書犯案，該偽造文書所載之機關既不存在，自不該當偽造公文書罪之構成要件，原判決認係偽造公文書，而論處甲○○行使偽造公文書罪刑，已有判決適用法則不當之違法。又原判決未說明何以公印文係以客觀上是否有與印文所示名銜相符之公務機關為準，而公文書則以社會上一般人有無誤信危險為斷，上開不同之認定標準，所憑依據為何，原判決未加說明，併有判決理由不備之違誤。 3、被害人蔡洪美容於第一審及原審審理中均未到庭，甲○○無法對被害人表示歉意及和解，原審卻以甲○○未對被害人補償而未為緩刑之宣告。又甲○○參與本件程度非重，所獲利益甚微，原審對其所為量刑，卻與其他共同被告相差無幾，有違罪刑相當原則。 4、甲○○年僅二十一歲，且為現役軍人，仍具可塑性，倘入監服刑恐受短期自由刑之害，請撤銷原判決，重新量刑等語。

（二）、乙○○部分略以：乙○○犯案時未滿十八歲，且素行良好，因受甲○○慫恿，致誤入歧途，復因屬中低收入戶，而無能力給付和解金。原審以乙○○未賠償被害人為由，未予宣告緩刑，所為量刑較之共同被告甲○○等人為重，自有違比例、平等原則及刑法再社會化之目的等詞。

四、惟查：（一）、現行刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決就甲○○所為其係幫助犯之辯解，已說明：審酌甲○○之部分供述，證人乙○○（於警詢及第一審）、陳柏銘、陳弘祐（以上二人於第一審）等人之證詞，足認甲○○所為，與單純介紹認識之幫助犯要件顯不相當，甲○○既為牟取傭金報酬，而基於自己犯罪之意思參與犯罪，並分擔實行部分之犯行，自應論以共同正犯。其前揭所辯，如何不足採取之理由甚詳（見原判決第十一至十四頁）。又原審既採用證人乙○○、陳柏銘於第一審所為不利於甲○○部分之證言，自已摒棄其他不相容部分之證詞，此為採證之當然結果，不生判決不備理由之問題。甲○○上訴意旨1 或係未依卷內訴訟資料，或係擷取乙○○、陳柏銘之部分證言而為指摘，殊非上訴第三審之合法理由。（二）、「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。」刑法第十條第三項定有明文。而刑法上所稱之公印，則係指依印信條例規定由上級機關所頒發與公署或公務員於職務上所使用之印信，即俗稱之大印（關防）及小官章而言，如僅足為機關內部一部之識別，不足以表示公署或公務員之資格者，則屬普通印章，不得謂之公印。至於公印文，則指公印所蓋之印文而言。若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且其內容係就公務員職務上之事項而製作，即使該偽造之文書所載製作名義機關不存在，或其所記載之內容並非該管公務員職務上所管轄之事項，甚至其上所蓋印文與公印文之要件不合，而非公印文，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信該文書為真正之危險時，仍難謂其非公文書。是公文書與公印文之認定標準，顯屬有別。原判決以附表一編號15所示標題為「臺北地方法院地檢署監管科」、「臺北地檢署監管科收據」之文件，形式上已表明「臺北地方法院地檢署」、「臺北地檢署」所出具，其內容又係關於刑事案件之偵辦情形，自有表彰該管公務員本於職務而製作之意，係偽造之公文書無訛，已詳敘其理由（見原判決第十八、十九頁）。所述於法並無不合。甲○○上訴意旨2 置原判決明確之論斷於不顧，徒執己見再事爭辯，尤非合法之第三審上訴理由。（三）、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審於量刑已以上訴人二人之責任為基礎，依刑法第五十七條規定，具體審酌其等犯罪之一切情狀，於法定刑內為刑之量定，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，尚不得指為違法。至緩刑之宣告，除應具備同法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以法院未諭知緩刑指為違背法令。原審業已說明如何不宜對上訴人二人為緩刑宣告之理由（見原判決第三十一頁），此屬原審裁量職權之行使，自無違法之可言。甲○○上訴意旨 3、乙○○上訴意旨就此指摘，均非上訴第三審之合法理由。（四）、本案其他被告與上訴人二人之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以其他被告之判決結果或量刑，執為原判決有何違背法令之論據。上訴人二人以原審對其他共同被告之量刑，執以指摘原判決違法云云，仍非適法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，上訴人二人此部分之上訴俱不合法律上之程式，均應予駁回。至原判決認上訴人二人想像競合犯刑法第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪、行為時刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，分別核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所定不得上訴第三審之案件，因其等重罪部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之輕罪部分，即無從審究，應併予駁回。本件既從程序上駁回上訴，甲○○請求本院重新量刑，無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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