最高法院一○三年度台上字第九七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第九七八號

上訴人

葉恭榮

上訴人

邱汶淦

上訴人

鄭永村

上訴人

許豐永

上列一人選任辯護人

陳忠鎣律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年二月二十一日第二審判決（一０一年度上訴字第七七四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第一三三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人葉恭榮、邱汶淦、鄭永村、許豐永（以下除分別載稱姓名者外，合稱為上訴人等）部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，分別從一重論處上訴人等共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（簡稱非法持有手槍）罪刑（均係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例《下稱槍砲條例》第八條第四項之非法持有手槍罪、第十二條第四項之非法持有子彈罪。葉恭榮、邱汶淦為共同正犯；鄭永村、許豐永與原審同案被告游城《另經原判決判處罪刑確定》為共同正犯。

葉恭榮處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣《下同》八萬元、邱汶淦處有期徒刑三年一月，併科罰金四萬元、鄭永村處有期徒刑三年一月，併科罰金四萬元、許豐永處有期徒刑三年三月，併科罰金五萬元。罰金如易服勞役，均以一千元折算一日；並均為相關從刑之宣告），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人等之上訴意旨分述如下：葉恭榮、邱汶淦部分：

㈠員警處理鄭永村持槍誤傷郭○月案件（鄭永村就此部分所涉殺人未遂罪嫌，另經檢察官為不起訴處分確定）時，循線通知葉恭榮、邱汶淦至嘉義縣警察局竹崎分局鹿滿派出所（下稱鹿滿派出所）。葉恭榮、邱汶淦到場後，在警方未發覺之情形下，即自行供出持有槍、彈（指管制編號0000000000號之改造手槍一支、具殺傷力之子彈五顆，其中一顆子彈經鄭永村擊發、一顆子彈經鑑定採樣試射。下稱系爭槍、彈）之事實，以及系爭槍、彈遭搶之始末；是其二人確有自首而接受裁判之意。原判決認葉恭榮、邱汶淦不合於自首要件乙節，有違背法令之處。

㈡縱認葉恭榮、邱汶淦未構成自首，然其二人已於偵、審中自白，並供述全部槍、彈之來源及去向，因而防止重大危害治安事件之發生，符合槍砲條例第十八條第四項減輕或免除其刑之規定。原判決未查及此，亦有違法等語。

鄭永村部分：

㈠本件係因鄭永村供稱伊將系爭槍、彈（四顆）遺留在吳勝德車內等情，員警才扣得該槍、彈，使該槍、彈不至於流落至奸惡歹徒之手，對周遭人士之生命安全產生高度危險。原判決亦認：該槍、彈「倘流到奸惡之徒手中，對周遭人士之生命安全將產生高度危險」等情。乃原判決竟未依槍砲條例第十八條第四項關於自白減免其刑之立法精神，從寬適用該項規定減免鄭永村之刑，有判決理由矛盾之違誤。

㈡鄭永村只是短暫把玩系爭槍枝，並未造成實質之損害，原判決未適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，不符罪刑相當原則。且原判決已認鄭永村持有系爭槍枝之時間不及一日，乃竟論以共同正犯，並量處三年以上之有期徒刑，實有違比例原則等語。

許豐永部分：

㈠原審未准許豐永及其辯護人之聲請，以證人身分詰問鄭永村、游城，俾釐清許豐永對於鄭永村、游城之持有系爭槍、彈，有無共同犯意聯絡及行為分擔，亦未說明不准之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違誤。

㈡鄭永村、游城於警詢及檢察官偵查中，均供稱：沒有看到許豐永拿過系爭槍枝、許豐永沒有碰到系爭槍枝等語；而鄭永村就「⒈渠沒有替別人頂罪。⒉渠開槍打傷郭○月」等節，亦通過法務部調查局之測謊。均足證許豐永根本未接觸過系爭槍、彈，遑論有何支配或持有之共同犯意。另許豐永是否知悉游城藏置系爭槍、彈之地點乙節，攸關許豐永是否應成立共犯之判斷。原判決未予查明，僅以許豐永曾揚言：暫為保管槍枝，明日再還等語為據，認許豐永應負共同持有系爭槍、彈之刑責，其採證、認事顯有錯誤。

㈢依原判決事實欄（下稱事實欄）㈣所記載：「……鄭永村……不慎擊發槍內所餘子彈一顆……致郭○月受有腹部槍傷……鄭永村見狀即將槍枝丟向許豐永身旁沙發上，意欲許豐永處理善後，惟遭許豐永所拒……」等情，足徵許豐永不敢碰觸系爭槍枝；然原判決於理由欄乙之㈡⒍竟謂：「……許豐永不但參與奪槍，並揚言保管，且就槍枝之歸還亦具有聯絡指示之地位……可證許豐永與鄭永村、游城等人顯有共同持有該槍、彈之犯意聯絡與行為分擔……」云云，與事實欄之記載有所矛盾等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定：①葉恭榮有事實欄㈠所載，自民國九十五年某月間購入系爭槍、彈後，未經許可持有之；並有事實欄㈡所載，於一００年二月十四日中午，與邱汶淦基於犯意之聯絡，將系爭槍、彈交由邱汶淦放在彼所著外套之內袋，共同持往「阿○的店」，作為防身之用。②許豐永有事實欄㈢所載，於一００年二月十四日下午三至四時間，在「阿○的店」包廂內，取出邱汶淦外套內袋中之系爭槍、彈後，與鄭永村、游城基於犯意之聯絡，交由鄭永村轉交游城持至彼住處附近藏放，而共同持有等犯行之得心證理由（見原判決第六至八、八至一六頁）。

⒉對於許豐永否認與鄭永村、游城共同持有系爭槍、彈，辯稱：伊與鄭永村於壓制邱汶淦、搶槍過程中，槍枝掉落地上，伊並未持有該槍枝，嗣伊接獲黃水慕電話，僅代為聯繫游城還槍等語，認如何與事實不符而均無足採等情，分別予以指駁；並說明如何認定①鄭永村所稱：伊與許豐永拉邱汶淦，伊將邱汶淦的手拉出來，槍枝就掉下來，游城剛好在那裡，就把槍枝帶走，許豐永根本沒有碰到槍云云，以及游城所稱：伊沒有跟許豐永、鄭永村一起搶槍，伊看到槍枝掉下來才去撿，許豐永沒有搶到云云，俱與事實不符而無可採；②郭○月於原審證稱：槍枝係遭游城帶走等語，尚難據為許豐永有利之證詞；③韓秀玉於原審證稱：槍枝掉落在地，不知何人撿走之詞，應係事後附和許豐永之證詞，不足採信等論斷理由（見原判決第一六至一九頁）。

㈡經核原判決關於上訴人等部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢刑事訴訟法第三百七十九條第十款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依原判決認定之事實，許豐永自其在「阿○的店」包廂內取得系爭槍、彈後，即與鄭永村、游城共同持有系爭槍、彈（見原判決第三至四頁）；據此，游城究係將系爭槍、彈持至何處藏放乙節，並無礙於許豐永共同持有系爭槍、彈犯罪事實之認定。而鄭永村就彼未替人頂罪、有開槍打傷郭○月等情，縱已通過測謊，亦與許豐永有無共同持有系爭槍、彈無涉。原判決對此部分，未另為無益之調查，並無調查職責未盡之違誤。

㈣事實欄㈣所載：許豐永電請游城將系爭槍、彈持至○○小吃部後，因鄭永村於把玩間不慎擊發而傷及郭○月，乃於鄭永村將系爭槍枝「丟向許豐永身旁沙發上，意欲許豐永處理善後，惟遭許豐永所拒」乙節（見原判決第四頁），係指許豐永無意為鄭永村之持槍傷人行為善後，要與許豐永是否有與鄭永村、游城共同持有系爭槍、彈之犯罪事實無關。是以，此部分事實欄之記載，尚難謂有與理由欄相關說明齟齬、矛盾之違法。

㈤證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。依卷內資料，證人鄭永村、游城已於第一審審理時到庭作證，並經檢察官、許豐永及其辯護人為交互詰問（見第一審卷第一四九至一六九、一七０至一八二頁）。原判決並就鄭永村、游城所為有利於許豐永部分之陳述，說明如何與事實不符而無可採之論斷理由（見原判決第一六至一八頁）。原審認許豐永與鄭永村、游城共同持有系爭槍、彈之犯罪，事證已明，未再令鄭永村、游城以證人身分為調查，亦難謂其調查職責未盡。

㈥許豐永之上訴意旨㈠至㈢所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，指摘原審調查職責未盡，或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

關於自首、自白部分：

㈠槍砲條例第十八條第一項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。……」；另刑法第六十二條前段：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。此二條規定所謂「自首」，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。原判決業依嘉義縣警察局竹崎分局偵查隊偵查佐劉昭鵬、鹿滿派出所警員高柏生、所長黃偉展製作之職務報告書，以及高柏生於原審之證詞，說明：員警依據許豐永、鄭永村、游城等人之供述，已知犯罪事實之梗概，對於葉恭榮、邱汶淦涉有犯罪行為已有懷疑，並有親眼所見之客觀物證狀態為合理推論犯人之根據，葉恭榮、邱汶淦縱於事後經警通知後自白犯行，仍難認符合「自首」要件等旨（見原判決第二一至二三頁）。

㈡槍砲條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。依其犯罪型態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，即符合前述減輕或免除其刑之規定。此固為本院最近所持之見解。然原判決已敘明：①葉恭榮、邱汶淦本即為系爭槍、彈之來源，葉恭榮亦無再供出其上手來源因而查獲或防免治安危害事件發生之情事；②系爭槍、彈來源為葉恭榮、邱汶淦乙事，非由與彼等不相識之鄭永村、游城所供出，鄭永村、游城並無供出系爭槍、彈來源因而查獲之事由；③系爭槍、彈之去向，係員警依沈明哲、沈威廉、許晉偉之證詞循線查獲，因認葉恭榮、邱汶淦、鄭永村、游城均無從適用上開規定減免其刑等旨（見原判決第二三至二四頁）。

㈢原判決上開關於自首、自白部分之論述，核與卷內相關資料相符，並無判決理由不備、矛盾，不適用法則或適用不當之違誤可言。葉恭榮、邱汶淦之上訴意旨㈠㈡及鄭永村之上訴意旨㈠所為指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

關於鄭永村之量刑部分：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決對於鄭永村之素行、智識程度、家庭狀況，以及本件犯罪之動機、目的、手段、持有系爭槍、彈之數量、時間、所生危害暨犯後態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項業已加以審酌（見原判決第二六至二七頁）。且槍砲條例第八條第四項之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金；原判決量處鄭永村有期徒刑三年一月，併科罰金四萬元，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決就鄭永村部分，未適用刑法第五十九條規定減輕其刑，並無違背法令可言。何況，原判決就此部分，業說明依鄭永村之犯罪情狀，如何難謂其有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，應無適用刑法第五十九條規定之餘地等旨（見原判決第二四至二五頁），尤無判決理由不備、不適用法則之違法可言。

㈢鄭永村之上訴意旨㈡對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非第三審上訴之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於上訴人等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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