最高法院一○三年度台非字第一二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一二六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

謝宜芳

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０二年九月十三日第一審確定判決（一０二年度訴字第一七一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一七七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：（一）被告謝宜芳前於民國九十六年十一月三十日，因詐欺案件，經台灣台中地方法院以九十六年度簡字第一二四七號判處有期徒刑三月，並於九十七年一月二日確定（以下簡稱甲案）；又於一０二年六月三日，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以一０二年度訴緝字第一四五號分別判處有期徒刑六月（以下簡稱乙案）、二月（以下簡稱丙案）確定。上開甲案經減刑為一月十五日，且雖先於一０二年五月二十七日易科罰金執行完畢，惟上揭甲、乙、丙三案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣台中地方法院於一０三年一月十三日以一０三年度聲字第五四號裁定，合併定應執行有期徒刑八月，並於一０三年一月二十二日確定。再經台灣台中地方法院檢察署檢察官於一０三年二月十一日，核發一０三年度執更振字第三八八號執行指揮書發監執行在案。刑期起算日為自一０三年十一月二十二日至一０四年六月五日止，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院一０三年度聲字第五四號裁定、該署一０三年執更振字第三八八號執行指揮書等附卷可稽。則被告甲案執行之有期徒刑一月十五日不能認已於一０二年五月二十七日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑八月中予以扣除而已。（二）是被告雖經台灣台中地方法院於一０二年八月十六日以一０二年度訴字第一七一八號判決認定於一０二年六月九日施用第一、二級毒品而違反毒品危害防制條例，並據甲案已於一０二年五月二十七日執行完畢為由，論以累犯，且加重其刑。然依上揭最高法院刑事庭會議之決議，被告並不符累犯之要件，原審論以累犯，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。

三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十三條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查被告謝宜芳所犯甲案，形式上雖於一０二年五月二十七日執行完畢，然因其另犯乙、丙二案，經台灣台中地方法院分別判處罪刑確定，甲、乙、丙三案所處之刑（其中甲案減刑為有期徒刑一月十五日），復經同院裁定定其應執行刑為有期徒刑八月確定，迄今尚未執行完畢等情，有上開裁定附於台灣台中地方法院檢察署一０三年度執聲非字第一０號卷及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前於甲案已易科罰金執行完畢部分，僅應於執行有期徒刑八月時予以扣除而已，不能認為已經執行完畢，其於一０二年六月九日上午八時許，先後再犯本件施用第一級、第二級毒品罪時，顯非在甲、乙、丙案合併定應執行之刑經檢察官指揮執行完畢之後再犯，不符合累犯之要件。乃原判決適用刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯，並加重其刑（依序論處有期徒刑八月、五月及為相關從刑之宣告，其中量處有期徒刑五月部分並諭知易科罰金之折算標準），有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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