最高法院一○三年度台非字第二一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡棠宇（原名蔡尚德）

上列上訴人因被告偽造有價證券案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○一年五月三十一日第一審確定判決（一○一年度訴緝字第三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵緝字第五三五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。二、經查，台灣高雄地方法院一○一年度訴緝字第三○號刑事判決，認被告蔡棠宇構成累犯之理由，係以其曾犯妨害兵役治罪條例案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度審簡字第七一九九號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，而於民國九十八年九月二十四日易科罰金執行完畢為據；然被告所犯前揭妨害兵役治罪條例案件嗣與另案（即台灣高雄地方法院一○一年審易字第二五○八號詐欺案件）經同法院以一○二年度聲字第五八八號裁定合併定應執行刑為有期徒刑一年八月，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以一○二年度執更峽字第九八八號執行指揮書執行中，其刑期起算日期為一○六年六月八日，執行期滿日為一○七年十一月七日，有上開案件判決、裁定、執行指揮書及被告之刑案資料查註紀錄表在卷可稽。則上開妨害兵役案雖於未裁定合併定應執行刑前，已於九十八年九月二十四日繳清易科罰金，惟依首揭判決意旨，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯。詎上開台灣高雄地方法院一○一年度訴緝字第三○號刑事判決，誤依累犯論科，而判處被告有期徒刑三年四月確定，原審判決即有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑之前，有一部分犯罪先確定，雖先予執行，但因依刑法規定，仍須定其應執行刑，則檢察官指揮執行應執行刑時，就先前已執行部分，係屬予以折抵扣除問題，不能謂已經執行完畢。

三、經查被告蔡棠宇前因犯妨害教育召集罪，經台灣高雄地方法院九十七年度審簡字第七一九九號判決判處有期徒刑三月確定，並於民國九十八年九月二十四日繳納易科罰金；又犯詐欺罪，經上開法院一○一年度審易字第二五○八號判決判處有期徒刑一年八月確定；上開二罪嗣經該法院一○二年度聲字第五八八號裁定應執行有期徒刑一年八月確定，經檢察官指揮執行，刑期至一○七年十一月七日止，有上開判決、裁定、執行指揮書及刑案資料查註紀錄表附卷可稽。則上開妨害教育召集所處之刑於一○七年十一月七日前即屬未執行完畢。被告於九十九年一月四日犯偽造有價證券罪，尚不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣高雄地方法院一○一年度訴緝字第三○號確定判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑及宣告沒收，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百零一條第一項、第二百零五條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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