臺灣高雄地方法院103年度聲字第4595號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　 103年度聲字第4595號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

蔡棠宇

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第2777號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人蔡棠宇因犯如附表所示之罪，先後判決確定如附表編號1至2、編號3至5所示，爰各依刑事訴訟法第477 條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定，各聲請定其應執行之刑等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2 條第1 項揭示之法律變更從舊從輕原則，其規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第103 號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。查本件受刑人行為後，刑法第50條已於民國102年1月8日修正，於同年1月23日公布，並自102年1月25日施行，原刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1 項規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不再此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2 項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」基此，是否併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重之必要，經比較結果，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，舊法一律應併合處罰，致原得易科罰金、易服社會勞動之刑，喪失得易刑處分之利益，而新法原則上不得併合處罰，然容許受刑人請求檢察官聲請定執行刑，從而，修正後之新法對受刑人而言較為有利，自應適用修正後之法律。又新修正刑法第50條第2 項既規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑，不得逕行依職權聲請法院定應執行刑至明。

三、次按，非常上訴係為糾正法律錯誤而設，其目的主要在統一法令之適用，僅形式上宣告原判決違背法令而予撤銷，並不具現實之效力，原確定判決仍屬存在，此等撤銷概不生改判之作用。質言之，非常上訴判決與原確定判決之關係，有如更正裁定與實體判決之關係，即非常上訴判決僅係更正或補充原確定判決違誤之處，使原確定判決成為合法之裁判，並未使原確定判決失其效力。是以，非常上訴之目的既係為使原確定判決合法，原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第5號可資參照）。又按刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187 號判決可資參照。

四、經查：

（一）附表編號1至2部分：受刑人因違反如附表編號1至2所示之違反妨害兵役治罪條例、詐欺等2罪，其中附表編號1所示之罪，先經本院97年度審簡字第7199號判決確定後，經最高法院103 年度台非字第235 號改判處有期徒刑2月、附表編號2所示之罪，經本院101年度審易字第2508號判處如附表編號2所示之刑，上開2 罪並於如附表編號1、2所示之日期分別確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1 份在卷可稽。又受刑人所犯如附表編號1 所示部分係得易科罰金之罪，如附表編號2 所示部分則係不得易科罰金之罪，惟受刑人就附表所示數罪，已具狀請求檢察官聲請合併定其應執行之刑，此有受刑人聲請書1 份附卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應定其應執行之刑。

（二）附表編號3至5部分：受刑人因違反如附表編號3至5所示之恐嚇危害安全、偽造有價證券、詐欺等罪，附表編號3所示之罪，先經本院101年度審簡字第3002號判決確定後，經最高法院103 年度台非字第215 號判處應執行有期徒刑5月，附表編號4所示之罪，先經本院101 年度訴緝字第30號判決確定後，經最高法院103年度台非字第217號判處有期徒刑3年2月，附表編號5所示之罪，經法院判處如附表編號5所示之刑，上開各罪並於如附表編號3至5所示之日期分別確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及該確定判決在卷可稽。而受刑人所犯如附表編號3 所示之罪則係得易科罰金之罪，附表編號4、5所示之罪係不得易科罰金之罪，屬修正後刑法第50條第1項但書第1款例外不得併合處罰之情形，惟受刑人具狀請求檢察官就附表編號3至5所示之三罪合併定應執行刑，有受刑人聲請書1 份附卷可稽，茲聲請人聲請就如附表編號3至5所示之三罪定應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許，爰依首揭規定，定其應執行之刑。再則，受刑人所犯如附表編號3所示之3罪，固經最高法院103 年度台非字第205號判決定應執行刑5月確定，惟受刑人既有附表編號3至5所示之罪應定執行刑，則基於不利益變更禁止之原則，本院自可更定該等罪責之應執行刑。復依上開說明，本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號3至5所示之罪之總和（即有期徒刑5年2月），亦應受內部界限之拘束（即有期徒刑5年1月），準此，受刑人所犯如附表編號3至5所載之罪，所處各如附表編號3至5所示之刑，應定其應執行刑係如主文所示。

五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條、第53條、第51條第5款，裁定如主文。