最高法院一○三年度台非字第二三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二三五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡棠宇（原名蔡尚德）

上列上訴人因被告妨害兵役治罪條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年四月八日第一審確定簡易判決（九十七年度審簡字第七一九九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二五二九一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院83年度台上字第5578號、84年度台非字第 284號判決參照）。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。

㈡經查，台灣高雄地方法院97年度審簡字第7199號妨害兵役案刑事簡易判決，認被告蔡棠宇構成累犯之理由，係以其曾犯詐欺罪經同法院以96年度簡字第6594號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑 2月確定，甫於民國97年4月17日易科罰金執行完畢為據；然前揭詐欺案件嗣與另案（即台灣高雄地方法院101年易緝字第43號）經同法院以101年度聲字第5746號合併定應執行刑為有期徒刑10月，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度執更字第455號執行指揮書執行中，其刑期起算日期為105年4月17日（非常上訴書誤載為107年11月8日），執行期滿日為 105年12月16日（非常上訴書誤載為 108年7月7日），有上開案件判決、裁定、執行指揮書及被告之刑案資料查註紀錄表在卷可稽。則上開妨害兵役案雖於未裁定合併定應執行刑前，已於97年 4月17日繳清易科罰金，惟依首揭判決意旨，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯。詎上開台灣高雄地方法院97年度審簡字第7199號刑事簡易判決，誤依累犯論科，而判處被告有期徒刑 3月確定，原審判決即有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

㈢案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。

㈡本件被告蔡棠宇曾犯詐欺罪，經台灣高雄地方法院於96年12月21日以96年度簡字第 6594號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，於97年 1月14日確定，甫於97年4月17日易科罰金執行完畢（下稱甲罪）。又於95年2月間某日至同年5月初某日，連續犯詐欺取財罪，經同法院於 101年10月18日以101 年度易緝字第43號判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，於101年11月13日確定（下稱乙罪）。因甲、乙二罪合於數罪併罰之規定，經檢察官聲請，由台灣高雄地方法院於101年12月28日以101年度聲字第5746號裁定，就甲罪所處有期徒刑4月（減為2月），與乙罪所處有期徒刑1年6月（減為有期徒刑 9月），定應執行有期徒刑10月，經扣除已執行之有期徒刑2月，刑期應自105年4月17日起算，至105年12月16日執行完畢等情，有卷附被告刑案資料查註紀錄表、各該判決書、裁定書、台灣高雄地方法院檢察署檢察官102 年執更字第 455號執行指揮書等影本可稽。是原確定判決認定被告於97年 6月29日應受召集，無故不參加而逾應召期限二日之際，被告犯甲罪所處有期徒刑4月（經減為有期徒刑2月），應尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不察，誤認甲罪所處有期徒刑4月（經減為有期徒刑2月），已於97年 4月17日易科罰金執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

㈢案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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