最高法院一○三年度台非字第二五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二五五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王新義

上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣新北地方法院中華民國一０三年三月十四日第一審確定簡易判決（一０三年度交簡字第九二三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第二九四四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「㈠、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條分別定有明文。再按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院98年度台非字第260號判決及最高法院100年8月23 日第六次刑事庭會議決議可資參照。㈡、經查，本案原判決認被告王新義前因違背安全駕駛案件，經台灣桃園地方法院以102 年度桃交簡字第451號判決判處有期徒刑二月確定，於102年6月24 日易科罰金執行完畢（下稱甲案），構成累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。然查，前開甲案與台灣台北地方法院102年度訴字第247號判決構成數罪併罰，經台灣台北地方法院以103年度聲字第659號裁定應執行有期徒刑一年七月確定，現尚未執行完畢，此有前開裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已易科罰金之甲案部分，僅應於執行有期徒刑二月之範圍予以扣除，而不能認為已執行完畢。是本件被告於102年11月17 日所為公共危險犯行，其前案甲案尚未執行完畢，詎原判決未察，遽依累犯論處被告並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。㈢、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行之罪，僅應自執行刑中扣除，不能認已執行完畢。本件被告王新義前因違背安全駕駛案件，經台灣桃園地方法院以民國102年度桃交簡字第451號判決判處有期徒刑二月確定，並於102年6月24日繳交易科罰金完畢，惟因其另於102年1月1日起至同年1月22日，犯非法持有獵槍罪，經台灣台北地方法院以102年度訴字第247號判決判處有期徒刑一年六月確定。上開二罪因合於定執行刑之規定，而經台灣台北地方法院於103年3月31日，以103 年聲字第659號裁定，定應執行有期徒刑一年七月確定，應於103年8 月13日始執行完畢，此有前開裁定、全國刑案資料查註表、執行案件資料表在卷可稽。揆諸上開說明，被告於102年11 月17日犯本罪時，其上揭所犯違背安全駕駛罪所處之刑，尚未執行完畢，依法不得論以累犯。乃原確定判決論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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