最高法院一○三年度台非字第三一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

郭丁玉

上列上訴人因被告妨害名譽案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○二年十一月十三日之確定判決（一○二年度簡上字第一一五號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度偵字第四九八五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查刑事訴訟法第238條第1項之立法意旨，係重在限制告訴乃論之罪撤回告訴之時期，亦即撤回告訴，必須於第一審『辯論終結』前，始得為之，逾此時期，即不得為之，以免肇致流弊。依此立法理由，應認此限制並非重在第一審終結程序是否經『言詞辯論』，而係重在告訴人之撤回告訴，須在第一審裁判前法院最後得審酌之時點前。而刑事訴訟法『簡易程序』對於『撤回告訴』並無明文，亦無準用第238 條之規定，惟基於告訴權人有自由決定告訴與否之權，自無不許撤回之理。又對於簡易判決不服而上訴者，依同法第455 條之1第1項規定得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。此時第二審地方法院合議庭依同條項第3項規定，準用第3編第1章及第2章之規定，即準用上訴篇關於通則及第二審規定，不屬於『第一審』，自無適用第238條第1項規定之餘地。是告訴人於簡易程序之第二審程序始為撤回告訴之表示者，自不生撤回之效力。二、本件被告郭丁玉所涉妨害名譽罪嫌，業經台灣台南地方法院於102年5月17日以102年度簡字第947號為第一審判決，判處被告罰金新台幣5 千元，嗣被告提起上訴，告訴人於102年11月5日第二審審判程序中始當庭撤回告訴，原審竟撤銷原判決而為不受理判決。惟揆諸首揭說明，告訴人於第二審程序中始為撤回告訴之表示，其撤回告訴並不生撤回之效力，詎原審仍以其撤回告訴而為不受理判決，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定，惟原判決違背法令，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋、釐清之必要，或對法之續造有重要意義者而言。又本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決，其將來是否再行起訴，及應為實體判決之結果如何，尚不可知，而諭知不受理後，則本件訴訟即因而終結，自難認其違誤之不受理判決於被告不利。故對於本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決提起非常上訴，如與統一適用法令有關，僅應將其違法之部分撤銷，如若無涉統一適用法令者，則應認無提起非常上訴之必要性，予以駁回，合先說明。又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項，第三百零三條第三款分別定有明文。而刑事訴訟法第二百三十八條第一項之立法意旨，係重在限制告訴乃論之罪撤回告訴之時期，亦即撤回告訴，必須於第一審辯論終結前，始得為之，逾此時期，即不得為之，以免肇致告訴人操縱訴訟及輕視裁判之流弊，依此立法理由，應認此限制並非重在第一審終結程序是否經「言詞辯論」，而係重在告訴人之撤回告訴，須在第一審裁判前法院最後得審酌之時點前，故理論上不經言詞辯論之判決，告訴人須於第一審判決前，撤回其告訴，始屬合法。刑事訴訟法第七篇「簡易程序」對於「撤回告訴」固無明文，亦無準用同法第二百三十八條之規定，惟基於告訴權人有自由決定告訴與否之權，自無不許撤回之理。則告訴人於簡易判決前撤回告訴，應認仍有刑事訴訟法第二百三十八條第一項規定之適用。然於簡易判決後，上訴管轄第二審之地方法院合議庭審理程序中撤回告訴者，是否發生撤回效力？因對於簡易判決有不服者，依同法第四百五十五條之一第一項規定，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。於此管轄第二審之地方法院合議庭依同條第三項規定，應準用同法第三編「上訴」，第一章「通則」及第二章「第二審」之規定，依通常程序審理之，即不屬於「第一審」程序。是於地方法院簡易判決後，上訴於管轄第二審之地方法院合議庭，因不屬於「第一審」程序，自無適用同法第二百三十八條第一項規定之餘地。此與該簡易判決上訴案件，因法院認有同法第四百五十二條情形（即有同法第四百五十一條之一第四項但書情形），而應撤銷原判決，改依通常程序為第一審判決者（參見司法院訂頒「法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項十四」），尚屬有別。經查本件被告郭丁玉因涉犯刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪，經檢察官聲請以簡易判決處刑，台灣台南地方法院乃不經言詞辯論，以102年度簡字第947號簡易判決論以被告公然侮辱人罪，判處罰金新台幣五千元，如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。因被告不服，提起上訴，而由管轄第二審之該院合議庭受理該簡易判決之上訴，嗣告訴人於該案審判期日當庭撤回對被告之告訴，原確定判決因之以該告訴乃論之罪，既經撤回告訴，乃不經言詞辯論，將第一審簡易判決撤銷，改判為公訴不受理，有該刑事案卷、判決足稽。揆諸上開說明，該簡易判決之上訴案件既無刑事訴訟法第四百五十二條所規定，認應撤銷原判決，改依通常程序為第一審判決之情形，而應準用同法第三編「上訴」，第一章「通則」及第二章「第二審」之規定，依通常程序審理之，即不屬於「第一審」程序，則告訴人縱於該簡易判決上訴案之審判期日當庭撤回告訴，既不能認係在第一審辯論終結前所為，應不生撤回效力。案經確定，原確定判決將原判決（第一審簡易判決）撤銷，改判為不受理諭知，即不無應為實體上審判，而誤為不受理判決之違背法令情形。雖判決尚非不利於被告，然所涉及之法律見解具有原則上之重要性，而與統一法令之適用有關，應認有提起非常上訴之必要性。非常上訴意旨執以指原確定判決違背法令，洵有理由，應由本院將原確定判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｅ