最高法院一○三年度台非字第三七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三七四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鮑麒元

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院中華民國一０三年五月二十日第一審確定判決（一０三年度審易字第一二六三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度毒偵字第二０六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六０號判決參照）。本件原判決以被告鮑麒元於（民國）一００年間，因施用第二級毒品案件，分別經台灣台北地方法院以一００年度易字第二０八七號判決判處有期徒刑三月及原審法院以一００年度簡字第七一一０號判決判處有期徒刑四月確定，嗣經台灣台北地方法院以一０一年度聲字第四二九號裁定定應執行有期徒刑五月確定，於一０一年十一月十七日執行完畢出監。詎仍於五年內之一０三年一月四日下午二時許，在位於新北市樹林區八德街土地公廟旁之公廁內，施用甲基安非他命一次，因論被告施用第二級毒品累犯罪刑，固非無見。惟查被告於一００年一月十二日另因侵占案件，經台灣桃園地方法院於一０二年九月三十日，以一０一年度桃簡字第二五八三號判決判處有期徒刑二月，並於一０二年十一月二十八日確定。該侵占案件罪刑與前開兩件施用毒品案件罪刑，經檢察官聲請台灣桃園地方法院於一０三年五月十四日，以一０三年度聲字第一八六六號裁定應執行有期徒刑六月，於一０三年五月二十六日確定，並經發監執行至一０三年八月四日執行完畢，有上開裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已執行之兩件施用毒品案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。是被告於一０三年一月四日所犯本件施用毒品罪，應不構成累犯。乃原審未依職權查明，逕認被告之上開兩件施用毒品案罪刑，已於一０一年十一月十七日執行完畢，而依累犯論科，原判決顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。而刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。 被告鮑麒元前因：

㈠犯施用第二級毒品罪，經台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院）一００年度簡字第七一一０號判決，判處有期徒刑四月確定；又犯施用第二級毒品罪，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）一００年度易字第二０八七號判決，判處有期徒刑三月確定。嗣經台北地院以一０一年聲字第四二九號裁定應執行有期徒刑五月確定（下稱Ａ裁定），並入監執行，於民國一０一年十一月十七日執行完畢出監。

㈡又犯侵占罪，經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）一０一年度桃簡字第二五八三號判決，判處有期徒刑二月確定。

㈢上開施用第二級毒品二罪及侵占罪因符合數罪併罰，經桃園地院於一０三年五月十四日，以一０三年度聲字第一八六六號裁定，定應執行刑為有期徒刑六月，並已確定，由台灣台北地方法院檢察署檢察官以一０三年度執助字第一二二六號指揮入監執行（刑期起迄日為一０三年七月五日至一０三年八月四日）。

被告上開前案之裁判、執行各情，有非常上訴書檢附之相關裁定、被告之全國刑案資料查註表在卷可稽。

據上，被告於一０三年一月四日犯本案施用第二級毒品罪之際，Ａ裁定所定應執行之徒刑，形式上雖已執行，然不能認為已執行完畢；依首揭法條規定，不能論以累犯。原審未察，遽認被告本案施用第二級毒品犯罪符合累犯之要件，依累犯規定加重其刑，並處有期徒刑六月，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

v