臺灣高等法院107年度上訴字第3324號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3324號

上訴人

即被告

鮑麒元

選任辯護人

葉慶人律師（法扶律師）

　　　　　　吳尚道律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴緝字第41號，中華民國107 年9 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第28979號、105年度偵字第33220號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鮑麒元明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第二級毒品，依法均不得販賣及持有，竟分別為下列行為：

（一）鮑麒元與李文惠（所為此部分販賣第二級毒品犯行，業經臺灣新北地方法院以106 年度訴字第46號判決判處有期徒刑3 年6 月在案）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由李文惠於民國105 年7 月1日下午3 時11分許，以所持用之0000000000號行動電話與彭建杰（原名彭進龍，下稱彭建杰）所持用之0000000000號行動電話聯繫，達成交易甲基安非他命之合意後，李文惠再以0000000000號行動電話與鮑麒元所持用之0000000000號行動電話聯繫，商請鮑麒元先將身上存放之甲基安非他命攜至臺北市萬華區漢中街某全家便利商店前交予彭建杰，嗣後再由李文惠另行向彭建杰收取價金，並返還鮑麒元相同數量之甲基安非他命。鮑麒元應允後即於同日下午3 時23分許，前至上址將甲基安非他命1.5 公克交付予彭建杰，惟彭建杰至今仍賒欠應給予李文惠之毒品價金新臺幣（下同）1,500 元。

（二）鮑麒元另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年9 月11日晚間9 時50分許，以其所持用之0000000000號行動電話與郭亦凡（原名郭信漢）所持用之0000000000號行動電話聯繫，達成交易甲基安非他命之合意後，於翌日（12日）凌晨1 時5 分許，在新北市板橋區忠孝路某統一超商（下稱忠孝路統一超商）外，交付甲基安非他命13包（重量約13公克）予郭亦凡得手。郭亦凡至今仍賒欠應交付予鮑麒元之毒品價金11,000元。

二、嗣經警分別就李文惠所持用之0000000000號行動電話、鮑麒元所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，於105 年9 月21日上午8 時許，持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）核發之搜索票前往鮑麒元位於新北市○○區○○街000 巷00○0 號住處執行搜索，當場扣得鮑麒元所有之HTC 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚）、海洛因4 包（淨重合計0.35公克、驗餘淨重合計0.29公克）等物，而循線查悉上情。

三、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本件審理範圍：本件檢察官原起訴上訴人即被告（下稱被告）持有第一級毒品海洛因、共同販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第二級毒品甲基安非他命等違反毒品危害防制條例案件，經原審分別判刑在案。被告均不服提起上訴，檢察官則未上訴，惟被告提起上訴後，於本院準備程序時就持有第一級毒品部分撤回上訴，此部分業已確定，有本院108 年1月24日準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第121 、122 頁）。是本案僅就被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第二級毒品甲基安非他命部分之犯罪事實加以審理，合先敘明。

二、證據能力部分：

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人郭亦凡（下稱郭亦凡）於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及辯護人爭執其證據能力（見本院卷第212 頁）。查並無例外可取得證據能力之情事，爰認並無證據能力。

（二）本判決以下援引除郭亦凡警詢證述以外之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第161 至177 、210 至225 頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

貳、認定事實之依據及理由：

一、事實欄一（一）（即共同販賣第二級毒品予彭建杰部分）：

（一）被告因受共犯李文惠（下稱李文惠）之委託，而於105 年7 月1 日下午3 時23分許，在臺北市萬華區漢中街某全家便利商店前，將其隨身攜帶之毒品甲基安非他命1.5 公克交予彭建杰等事實，業據被告於偵查、原審準備、本院準備及審理程序時均坦承在卷（見新北地檢105 年度偵字第33220 號卷五，下稱偵33220 卷五，第22頁，新北地院107 年度訴緝字第41號卷，下稱原審卷，第98至99頁，本院卷第161 、209 頁），核與證人彭建杰（下稱彭建杰）於偵查及原審審理中、李文惠於原審審理中證述之情節相符（見偵33220 卷五第37頁，原審卷第144 至149 、150 至154 頁），並有新北地院105 年度聲監字第1083號通訊監察書暨電話附表、李文惠與彭建杰之行動電話通訊監察譯文各乙份、被告與彭建杰交易毒品蒐證照片2 張在卷可稽（見偵33220 卷一第185 至186 頁，偵33220 卷二第8 頁，偵33220 卷五第91至92頁），是上開部分事實，堪予認定。

（二）被告矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天我臨時接到李文惠的來電，她請我將身上現有的毒品交給她約定的人，李文惠沒有告訴我交付毒品的原因，我也不知道她是要交易毒品，我沒有販賣毒品的意思，也沒有從中獲利或拿到任何好處云云。辯護人亦為被告辯護稱：被告並非李文惠之小弟，李文惠當日係因要照顧小孩，請被告將身上的毒品轉讓予彭建杰，被告並無販賣之意思，與彭建杰間亦無金錢交易關係，被告所為應僅構成轉讓第二級毒品云云。惟查：

１、本案被告共同販賣第二級毒品之犯行，業據李文惠於原審審理中證稱：當天我因小孩在家中睡覺無法出門，而剛好被告在萬華菜市場殺雞，我就請他回家時如果身上有甲基安非他命，就順道幫我跑一趟拿給彭建杰，回來後再跟我拿甲基安非他命，我有跟被告說不要跟彭建杰收錢，錢我自己收就好，我當日有補給被告相同重量的甲基安非他命等語明確（見原審卷第150 至157 頁）；核與彭建杰於原審審理中證稱：當日我與李文惠聯繫交易甲基安非他命事宜後，被告就騎機車過來將毒品交給我，他並沒有向我收錢，叫我直接跟李文惠算錢就好等語綦詳（見原審卷第144 至148 頁）。另衡之李文惠證稱：我把被告當弟弟看待，他也把我當姐姐看待，被告對我們母子都很好，本件是被告好意幫忙，完全未收取任何好處等語（見原審卷第151 頁），足見被告與李文惠2 人交情甚佳，再佐以彭建杰證稱：我跟被告不熟，交易毒品時是第一次見面，是李文惠說要請阿弟就是被告過來等語（見偵33220 卷五第37頁，原審卷第145 、148 、149 頁），應認被告與彭建杰亦無任何糾紛過節，李文惠、彭建杰應無甘冒偽證風險而設詞誣陷被告之必要。是據其等上開互核相符之證述，堪認被告當日於交付甲基安非他命予彭建杰前，業經李文惠告知價金部分將自行向彭建杰收取，始被告於交付毒品予彭建杰時同將此情轉知予彭建杰之理。基此，本案被告當應知悉李文惠並非無償轉讓而係販賣毒品甲基安非他命予彭建杰等情，至為灼然。

２、又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。查被告行為時為智識正常之人，其亦坦承自身有吸食甲基安非他命之習慣（見偵33220 卷一第48至49頁），對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔。本案李文惠與彭建杰既非至親，亦非摯友，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，而為聯繫、交付甲基安非他命交易事宜之理。又被告亦自承：我知道李文惠經濟困難，案發當時有一個剛出生的小孩需要扶養，我也知道李文惠有在販賣毒品，她也是我的上游，我每個月會跟李文惠購買1 至2 次5,000 元至10,000元之甲基安非他命等語（見原審卷第99頁），被告對於李文惠販賣毒品以維生之行止必定瞭然於心，更況，本案實核與一般販賣毒品者常見先行交付毒品後再行收取賒欠款項之交易型態無異。是被告當可知悉李文惠實無可能在無利潤下即交付毒品予他人，更遑論李文惠早已明白告知被告將自行向彭建杰收款等情，是認被告矢口否認犯行，難謂可採；本案被告就事實欄一（一）所示共同販賣甲基安非他命予彭建杰部分，實有為李文惠圖得利潤等情，已堪認定。

３、復按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106 年度台上字第1130號判決要旨參照）。而被告既知悉李文惠本件係藉販售甲基安非他命以牟利，猶允為參與交付毒品予買家之行為，要屬分擔實行販毒之構成要件行為無疑，依上揭說明，被告自屬販賣毒品之共同正犯，而非僅構成轉讓毒品之犯行，是被告及辯護人上開辯解，自有誤會。

二、事實欄一（二）（即販賣第二級毒品予郭亦凡部分）：

（一）訊據被告固坦承於事實欄一（二）所示之時、地有與郭亦凡見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：證人郭亦凡（下稱郭亦凡）先在電話中跟我說他要用11,000元買1 兩毒品，因為我沒有販賣毒品，自己身上也沒有這麼多毒品，就跟他說可以介紹上游給他認識，並叫他帶錢到忠孝路統一超商，再帶他去找李文惠，但郭亦凡到了現場卻說沒有錢要跟我賒帳，而他本來就有欠我錢，我就跟他說解散，我當天並沒有拿任何毒品給郭亦凡云云（見原審卷第99頁，本院卷第227 頁）。辯護人則為被告辯護稱：郭亦凡固曾於偵查中稱以11,000元之代價向被告購買13公克的甲基安非他，惟原審審理中稱其於警詢中所言：一台車就是安非他命1 兩，本來是要用11,000元的代價買一兩安非他命，電話中的1 萬6 是包含我欠被告的5,000 元等語，是警察引導郭亦凡講的，在警察質疑郭亦凡怎可能這麼多車，為警引導郭亦凡稱一台摩托車的意思就等於1 兩的藥等情（辯護人此處所舉郭亦凡警詢筆錄，應係用以彈劾郭亦凡證言憑信性之用），可證郭亦凡於偵查中所言已有瑕疵而不可採；又以郭亦凡於原審審理中證稱有服用FM2 之習慣，且有輕度精神病，故郭亦凡之證述有顯不可信之情形，卷附之通聯譯文實係被告與郭亦凡間針對汽車修理之通常話語，卷內事證均無從認定被告於案發時地有販賣毒品予郭亦凡之事實等語。

（二）經查：

１、本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命13公克予證人郭亦凡之事實，業據郭亦凡迭於偵查及原審審理時證述綦詳，分析如下：

⑴ 郭亦凡於偵查中證稱：我於105 年9 月11日、12日的通聯是我向被告購買毒品，我本來是要買半台，但實際上我是買到13公克11,000元的甲基安非他命，另外的5,000 元是我欠被告的借款，我們有在忠孝路統一超商外面進行交易，被告有拿13公克，分成13包給我，我當天沒有給被告錢，我說會匯錢給被告，後來湊不到錢，就未匯給他，我跟他講等我月初領薪水再還給他，至今仍未給付等語明確（見新北地檢105 年度偵字第28979 號卷，下稱偵28979 卷，第126 頁）。另於原審審理中證稱：譯文中我所提到的13台是指我拿到的毒品數量，現在大部分的年輕人都是用台來代替安非他命的克數，台就代表1 克，13包至少有13克，是被告分一個個袋子給我，確實是同一次拿13包給我的，而「整台」指的應該就是1 兩的意思，被告給我13公克安非他命是要錢的等語（見原審卷第159 、161 、163、164 、167 至169 頁）。

⑵ 承上，另佐以被告於原審及本院審理時自承：於案發時，郭亦凡先在電話中跟我說他要用11,000元買1 兩毒品，因為我沒有販賣毒品，就要郭亦凡到忠孝路統一超商，再帶他去找李文惠等語（見原審卷第99頁，本院卷第227 頁），堪認被告固否認有本案販賣及交付毒品之犯行，仍不否認其於電話中與郭亦凡間係為毒品交易事宜而聯絡，且因郭亦凡有購買甲基安非他命之需求，而與被告約定於上開時地見面等情。再據郭亦凡上開於偵詢、原審審理時一致之證述內容，是認郭亦凡於105 年9 月12日凌晨1 時5 分許以後之某時，與被告在忠孝路統一超商見面，被告確有交付13包約13公克之甲基安非他命予郭亦凡，並非無償取得，惟至今郭亦凡尚未清償購毒價款11,000元等事實，實非無據。

２、至郭亦凡於原審審理時固更詞證稱：我要給被告的11,000元實係積欠被告修理機車的費用，譯文中的1 萬6 也是指機車汽缸的錢，本案並無金錢交易，被告交給我本件甲基安非他命13包係要請我施用，是警察引導我說一台摩托車的意思就等於一兩的藥（按指毒品），又說我不配合就要驗尿，另因我有服用FM2 ，故於105 年9 月11日、12日與被告通話神智不清云云（見原審卷第159 至162 、166 頁），惟查：

⑴ 郭亦凡前開於偵訊及原審審理時指證被告販毒各節，有被告（以下譯文簡稱「鮑」）於105 年9 月11日、12日，持用門號0000000000號行動電話，與證人郭亦凡（以下譯文簡稱「郭」）持用門號0000000000號行動電話（申辦人為郭亦凡之父親郭志雄）間為下列通話紀錄，足資補強，此據通訊監察譯文1 份存卷可憑（見偵33220 卷二第62至65頁），堪認被告販賣第二級毒品甲基安非他命予郭亦凡之事實，尚非無憑：

① 105 年9 月11 日晚間9時50分許起（通話）：郭：兄弟，我好了，你懂嗎？鮑：我不懂。郭：就是我朋友到了！鮑：現金呢？郭：方不方便？鮑：重點現金？郭：約在哪裡？鮑：沒有啦~ 現金準備多少？郭：1萬6阿 ！鮑：你傳訊息給我啦！」

② 105 年9 月11 日晚間11時3分許起（通話）：郭：我朋友等很久了！我是在問說現在呢？我過去還是你過來？鮑：一樣實踐路等。郭：我要給他載還是坐計程車？鮑：你就是在實踐路那邊等。郭：我知道了！我到了你再出來。鮑：好!

③ 105 年9 月12 日凌晨1時5分許起（通話）：郭：兄弟，我在7-11裡面，坐椅子。鮑：好!

④ 105 年9 月12 日凌晨2時13分許起（通話）：郭：我剛在騎車，沒聽到，不好意思! 我要問你說，要匯給你嘛!鮑：我人在台北橋這裡。郭：我馬上轉，不會像上次一樣，多少錢？鮑：最少1萬。郭：剛才那裏幾台車你知道嗎？鮑：幾台？郭：13台，我剛誤會是整台的! 大哥，我剛剛朋友都跟人家喬好了，現在不夠了!鮑：這我知道嗎，所以我剛不是問你了!郭：我知道這不是你的問題啦！重點是現金嘛！鮑：6 啦，匯個6。郭：對了，那我匯過去還有車嗎？鮑：拜託，那是粉耶！郭：他是要整台的呢!鮑：我也知道嘛！郭：好啦，等等先匯6給你，你帳號給我。鮑：國泰世華000-000000000000。

⑵ 譯文中所稱「13台」、「整台」、「台」、「車」等語，均係毒品之暗語、數量及重量之代稱：

① 針對譯文中之「1 萬6 」、「13台」、「粉」等語，據郭亦凡於偵查中證稱：當天我有以11,000元向被告購買甲基安非他命，我另外欠被告借款5,000 元，被告拿給我分成13包的13公克安非他命等語明確（見偵28979 卷第126 頁）。

② 另據被告於本院自承：原本郭亦凡在電話裡向我表示要買11,000元、1 兩的安非他命等語（見本院卷第227 頁），是認郭亦凡於案發時，確實欲以11,000元價購毒品甲基安非他命1 兩而與被告聯絡，故上開「1 兩」的「藥」，應係郭亦凡本於真實所為之證述，此據郭亦凡於原審審理中證稱：譯文中所提到之13台，是指我拿到的毒品數量，現在大部分年輕人都用「台」來代稱安非他命的克數，1 台車應該是指1 兩的意思等語綦詳（見原審卷第161 、168頁）。因此，上開譯文之「台」、「車」，絕非字面表象之直觀語譯，明顯係指與毒品相關之術語，否則又怎會有郭亦凡與被告彼此間之「現在不夠了」、「拜託，那是粉耶」等對話，足稽上開「車」、「台」、「整台」等詞彙實係2 人交易毒品之暗語、重量之代稱，此核與被告自承及郭亦凡間之陳述互為勾稽，俱屬相符，本案誠無證人郭亦凡所稱為警引導而妄稱之情。

⑶ 本案被告於案發時地確實交付13包甲基安非他命予郭亦凡，且譯文中之「現金」、「1 萬6 」等語，據前後文相互對照、呼應，實係指毒品之對價，概無疑義：

① 依上開譯文所示，「郭：剛才那裏幾台車你知道嗎？」、「鮑：幾台？」、「郭：13台，我剛誤會是整台的! 大哥，我剛剛朋友都跟人家喬好了，現在不夠了! 」、「鮑：這我知道嗎，所以我剛不是問你了! 」等語（見偵33220卷二第65頁），足證郭亦凡於收到毒品後，向被告表示所受領者僅有「13台」（按即13克），而非「整台」（按即1 兩），重量尚有不足等微詞，於對話中，被告並未否認有交付物品予郭亦凡之事實，核與郭亦凡迭於偵查及原審一致證稱：被告確實有交付13包毒品甲基安非他命給我等語相符（見偵28979 卷第126 頁、原審卷第169 頁），堪認被告否認交付毒品等辯詞，悖於事實，無法採信。

② 又依譯文中所示「鮑：重點現金？」、「郭：約在哪裡？」、「鮑：沒有啦~ 現金準備多少？」、「郭：1 萬6 阿！」、「郭：我馬上轉，不會像上次一樣，多少錢？」、「鮑：最少1 萬。」、「郭：我知道這不是你的問題啦！重點是現金嘛！」、「鮑：6 啦，匯個6 」等語（見偵33220 卷二第62、65頁），屢屢可見被告向郭亦凡索價之對話，且分別與毒品之代稱「13台」、「整台」等語詞相互貫通，前後相連，語意脈絡及邏輯軌跡先後承啟，誠堪認譯文中有關現金之議約，實乃沿循著毒品之交付而來，儼然係毒品交付之對價甚明。

③ 被告固辯稱：我沒有毒品，是因為郭亦凡要給我機車修理費云云（見原審卷第198 、199 頁），惟查：據上開譯文所示，被告既已將其國泰世華000000000000帳戶號碼提供予郭亦凡，若僅係為交付修車費，則請郭亦凡就近匯款即可，實無須在夜半更闌時，費心相見；又觀之「郭：我知道這不是你的問題啦！重點是現金嘛！」、「鮑：6 啦，匯個6 。」、「郭：對了，那我匯過去還有車嗎？」、「鮑：拜託，那是粉耶！」、「郭：他是要整台的呢! 」、「鮑：我也知道嘛！」等對話（見偵33220 卷二第65頁），顯示被告在郭亦凡抱怨所收受之毒品重量不足時，確實有要求郭亦凡先行匯款再議等情，在在可徵被告與郭亦凡當日實係因毒品交易而相約見面，且在案發時地，被告確有交付毒品甲基安非他命13克，並向郭亦凡索取對價等節確為屬實，被告辯稱當日未販賣毒品予郭亦凡云云，顯與上開譯文內容不符，係屬飾卸之詞，不足憑採。

⑷ 針對郭亦凡於案發前後是否有因服用安眠藥物FM2 而致意識不清、思緒不明等情，觀之郭亦凡於105 年9 月11日之夜間晚間9 時50分許起至翌日（12）凌晨2 時13分許止，除上開4 通簡訊及通話外，尚與被告間有於105 年9 月11日11:39 、12:08 、13:03 、13:10 、14:36 、14:46 、14:49 、22:05 、23:44 、105 年9 月12日00:57 等10通簡訊及通話（見偵33220 卷二第59至64頁），彼此間對答如流，其中郭亦凡陳述內容邏輯一致，與被告間之對話並無答非所問之情形，且郭亦凡既得依簡訊及通話內之約定如期抵達忠孝路統一超商，與被告見面，並收取13包由被告交付之甲基安非他命，足見郭亦凡於案發前後與被告之對話、簡訊，均係在意識清楚、思慮清晰下所為，核無其稱因服用FM2 致其意識不清而囈語、妄詞等情事。

⑸ 綜上，郭亦凡於原審藉詞翻異之上情，實與郭亦凡於譯文前後文所呈現之整體意涵及其於偵查中自證之情有違，參以郭亦凡旋即於同次審理時證稱其於偵訊時之證述內容，並未說謊等情（見原審卷第162 頁），可見郭亦凡於原審審理中雖意欲迴護被告，卻又無法捨其於偵查中經具結後所為證述於不顧之捉襟見肘、顧此失彼之破綻，是認郭亦凡於偵查所為之證述各節，因較無受到人情壓力，受外力干擾較低，未受污染，所述應屬本於真實之自然發言，復核與監聽譯文及被告自承各節相符，相較於原審因未與被告隔離而與被告同時在庭，且明顯有扞格矛盾之證詞內容，當應以郭亦凡於偵查中之證述及於審理中所為與偵查互核一致之證詞內容，較為可採。本案據被告自承各節、郭亦凡偵查及審理中所為一致之證述部分，既有上開譯文所示交易對話，資以補強，則本案被告確有於上揭時地，以11,000元之代價交付第二級毒品甲基安非他命13包予郭亦凡等情，信屬真實。

３、另辯護人固為被告辯稱：郭亦凡於警詢中稱以11,000元購買1 兩即37.5公克甲基安非他命，明顯與郭亦凡於偵查中所稱以11,000元購買13克之價量不符，而指摘郭亦凡證述不實等語。惟查：

⑴ 毒品交易固為法所不許，市價行情之有高或低，其交易端賴買賣雙方之意思合致而成。更遑論本案被告業於本院審理時自承郭亦凡於案發時，確實有與我聯絡，欲以11,000元購買甲基安非他命1 兩等語（見本院卷第227 頁），足徵其2 人間確實曾以11,000元買賣1 兩甲基安非他命之毒品為買賣條件進行議約，此乃交易雙方之議價過程，與最終買賣雙方達成之交易條件縱有不同，實無礙於本案之認定。復參以郭亦凡於警詢證稱：原本我是想以11,000元之代價向被告購買安非他命1 兩，但我拿到的是13包夾鏈袋，每袋內裝1 公克的安非他命等語明確（見偵33220 卷一第143 頁，在此作為彈劾證據使用），是該1 兩之數量，依上開通訊監察譯文所示，自顯為郭亦凡期待取得之數量，縱與其實際取得之數量不同，因而有郭亦凡向被告提出數（重）量不足之質疑，惟被告與郭亦凡2 人間最終係以11,000元完成買賣13公克甲基安非他命之交易，並無違購買數量較多毒品可議得較低單價之毒品交易實務。是認郭亦凡就毒品交易條件之前後證述，不存在有辯護人所指不實之情形。

⑵ 郭亦凡於偵查中之證述內容，係因有上開通訊監察譯文及被告自承部分情節資以補強，始得作為認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之證據，本案實非依郭亦凡單一指述為斷；更況，依郭亦凡歷次陳述，未見因與被告間之債務關係而有設詞構陷被告等情事，是辯護人所稱郭亦凡證述不實云云，恐流於主觀臆測，並無實據，難謂可採。

４、復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作，而衡以被告與郭亦凡僅為朋友關係，既非至親，亦非摯友，並無特殊情誼，既被告以郭亦凡尚積欠其機車修理費尚未清償，又怎可能容任債務持續擴大、清償無期，平白交付價高之毒品予郭亦凡。本案苟無利潤可圖，實無可能在衡情被告應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，依郭亦凡之要求而交付甲基安非他命之理。從而，被告於事實欄一（二）所示之時、地販賣甲基安非他命時，主觀上具有營利之意圖，灼然至明。

三、綜上，被告前揭辯詞，核與卷內事證彰顯之事實及常情不符，無足採信，其所為共同販賣毒品、販賣毒品之犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。

參、論罪：

一、就刑事法之販賣罪而言，唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101 年度台上字第5830號判決意旨參照）。查彭建杰固尚未給付交易毒品價金予李文惠，且被告就販賣毒品予郭亦凡之行為亦未收得任何款項，然揆諸前揭說明，仍無礙被告本案所示販賣毒品既遂罪之成立，先予敘明。

二、核被告就事實欄一（一）（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告與李文惠就事實欄一（一）所示之犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告所為事實欄一（一）（二）所示販賣第二級毒品前而持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為事實欄一（一）（二）所示販賣第二級毒品2 次等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重及減輕：

（一）被告前⒈因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以100 年度易字第2087號判決判處有期徒刑3 月確定；⒉因施用毒品案件，經新北地院以100 年度簡字第7110號判決判處有期徒刑4 月確定；⒊因侵占案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以101 年度桃簡字第2583號判決判處有期徒刑2 月確定；上開⒈至⒊等3 案件，經桃園地院以103 年度聲字第1866號裁定應執行有期徒刑6 月確定；⒋因施用案件，經桃園地院以102 年度桃簡字第267 號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣經最高法院以103 年度台非字第323 號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑4 月確定；⒌因施用毒品案件，經臺北地院以102 年度簡字第896 號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣經最高法院以104 年度台非字第66號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑5 月確定；⒍因施用毒品案件，經桃園地院以102 年度桃簡字第1416號判決判處有期徒刑6 月確定；上開前揭⒋至⒍3 案件，嗣經桃園地院以104 年度聲字第1223號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定；⒎因施用毒品案件，經新北地院以103 年度審易字第1263號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣經最高法院以103 年度台非字第374 號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑5 月確定；前揭案件接續執行，於104 年8 月9 日執行完畢（接續執行另案拘役35日，於104 年9 月13日執行完畢出監），此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均係累犯。斟酌被告前揭構成累犯之罪，雖與所犯販賣第二級毒品罪，罪質未盡相同，但被告既然前案所犯之罪，罪質較本案輕微，受徒刑執行完畢，理應心生警惕，然在執行完畢後約莫1 年左右期間，又再犯本案販賣毒品之重罪，顯見對刑罰之反應力薄弱，不知警惕再犯，且以本件所犯之罪質，均較前案更為嚴重，其所犯販賣毒品罪，為一己私利，造成毒品之流通、泛濫，益見其惡性，所犯販賣第二級毒品罪，最低本刑為有期徒刑7 年，即使依累犯加重後，就事實欄一（一）有如下的減刑事由，在先加後減後，已無過苛之情，事實欄一（二）雖別無減刑事由，但以其毒品交易數量並非少數，此等刑度亦與其行為惡行相當，本院依上開各情，比例衡量結果，按司法院釋字第775 號解釋意旨，認仍應依刑法第47條第1 項之規定，除所犯法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，就其餘部分均加重之（原判決雖未及審酌司法院釋字775 號解釋意旨，然於結果並無二致，在此補充說明）。

（二）本案係因檢警掌握相關情資，經向新北地院聲請上線監聽李文惠所持用之0000000000號行動電話，於監聽過程中查覺李文惠、被告與彭建杰間有如事實欄一（一）所示之毒品交易情形，此有卷附新北地院105 年聲監字笫1083號通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽（見偵33220 卷一第185 至186 頁，偵33220 卷五第91頁），堪認本件偵查機關早於被告指證上手為李文惠前，即已查悉李文惠確有涉案，難謂符合毒品危害防制條例第17條第1 項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」要件，無從依該條規定減輕其刑。

（三）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度台上字第3383號判決意旨參照）。查被告針對事實欄一（一）部分，於原審及本院審理中始終辯稱：我僅係受李文惠之託而協助交付毒品甲基安非他命予彭建杰，我沒有販賣毒品的意思云云（見原審卷第99、203 頁，本院卷第161 、209 頁），而矢口否認有共同販賣第二級毒品甲基安非他命予彭建杰之主觀犯意，另就事實欄一（二）則全然否認，揆諸前揭說明，自難認其已就共同販賣、販賣第二級毒品之事實分別自白，要無適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地。

（四）再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所為如事實欄一（一）共同販賣第二級毒品予彭建杰之行為固值非難，惟衡以其僅係受李文惠委託出面交付所販賣之毒品，販賣毒品之對象僅有彭建杰1 人，且數量僅有1.5 公克，衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，如不論其情節輕重，遽處以最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪，誠屬情輕法重，過於嚴苛，本院認被告所犯如事實欄一（一）所示販賣第二級毒品之犯罪情狀，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定就如事實欄一（一）所示之罪減輕其刑，並依法先加（除法定本刑無期徒刑部分外）後減之。

肆、維持原判及駁回被告上訴之理由：原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款之規定，審酌被告前有多次施用毒品之經驗，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟仍漠視法令之禁制而非法持有毒品，且無視政府反毒政策及宣導，多次販賣甲基安非他命予他人，助長非法毒品流通，增加施用毒品之人口，其犯罪所生之危害非輕，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取，並考量被告就事實欄一（一）所示販賣毒品部分並未獲取任何利益，且僅係受李文惠指示而交付甲基安非他命之參與程度，並兼衡其各次販賣、持有毒品犯行之動機、目的、手段、毒品數量多寡、犯後態度，兼衡其於警詢中自承學歷為高職畢業、業工、家庭經濟貧寒之生活狀況等一切情狀，就被告共同販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑3 年7 月、販賣第二級毒品罪，量處處有期徒刑7 年3 月，定應執行有期徒刑8 年8 月。至沒收部分以扣案之被告持用之HTC 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚），係被告用以如事實欄一（一）（二）所示販賣毒品所用，另李文惠所持用之華碩廠牌6 吋白色行動電話1 支（含0000000000號門號SIM 卡1 枚），係供李文惠與被告間互為聯繫如事實欄一（一）所示毒品交易事宜所用，均爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收（原審判決，就李文惠持用之上開行動電話，援引之共犯責任共同原則，業經最高法院104 年度第13次、107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，顯屬贅引，應予刪除），另就無證據證明已實際收得之販賣毒品所得（1,500元、11,000元）、與本案犯罪事實無關或無證據證明與本案有關之扣案第二級毒品、扣得GIONEE廠牌行動電話（含0000000000、0000000000號SIM 卡各1 枚）、一粒眠2 顆、FM2藥錠1 顆、愷他命1 包（毛重14.66 公克）、電子磅秤3 台、分裝袋2 包、鏟管5 個、吸食器3 個、注射針筒2 個、子彈1 顆、及經檢驗未發現含法定毒品成份之白色粉末3 包、白色微黃結晶塊1 袋，詳為說明不沒收及沒收銷燬諭知之理由。經核原審認定事實及適用法律並無足以構成撤銷理由之違誤（原判決未及審酌司法院釋字第775 號解釋意旨，惟經個案審酌後，認被告仍有累犯加重之適用，不影響適用法律之結論）；至量刑部分，參考「司法院毒品案件量刑資訊系統」之刑度統計表（見本院卷第240 至246 頁）所示，亦屬妥適；又定其應執行之刑部分，經考量被告所犯數罪之罪質相同、非難程度之異同，暨上揭犯罪反應出之人格特性，並權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，認原審所定其應執行刑同屬輕重得宜。被告仍以前揭理由矢口否認犯罪，提起上訴，業經逐一論駁說明如前，核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經新北地檢檢察官陳詩詩提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第三庭審判長 法 官 張惠立

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。