最高法院一○三年度台非字第三二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鮑麒元

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○二年二月十八日第一審確定簡易判決（一○二年度桃簡字第二六七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度毒偵字第五○二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決參照）。二、本件原判決以被告鮑麒元前因施用毒品案件，分別經台灣台北地方法院於（民國）一○一年一月十六日以一○○年度易字第二○八七號判決判處有期徒刑三月、台灣板橋地方法院於一○○年十一月十六日以一○○年度簡字第七一一○號判決判處有期徒刑四月確定，上開二罪於一○一年五月二十三日經台灣台北地方法院以一○一年度聲字第四二九號裁定應執行有期徒刑五月，於一○一年十一月十七日執行完畢出監。復於一○一年十一月二十四日下午二時許，在桃園縣八德市某工地，施用毒品甲基安非他命一次。嗣於同日晚間九時許為警查獲，因論被告施用第二級毒品累犯罪刑，固非無見。惟查被告於一○○年一月十二日另因侵占案件，經台灣桃園地方法院於一○二年九月三十日，以一○一年度桃簡字第二五八三號判決判處有期徒刑二月，並於一○二年十一月二十八日確定。該侵占案件罪刑與前開兩件施用毒品案件罪刑，經檢察官聲請台灣桃園地方法院於一○三年五月十四日，以一○三年度聲字第一八六六號裁定應執行有期徒刑六月，於一○三年五月二十六日確定，並經發監執行至一○三年八月四日執行完畢，有上開裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已執行之兩件施用毒品案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。是被告於一○一年十一月二十四日所犯本件施用毒品罪，應不構成累犯。乃原審未依職權查明，逕認被告之上開兩件施用毒品案罪刑，已於一○一年十一月十七日執行完畢，而依累犯論科，原判決顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。本件被告鮑麒元於一○○年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經前台灣板橋地方法院、台灣台北地方法院，以一○○年度簡字第七一一○號刑事判決、一○○年度易字第二○八七號刑事判決，各判處有期徒刑四月、三月，上開二罪嗣經台灣台北地方法院以一○一年度聲字第四二九號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑五月確定，原於一○一年十一月十七日執行完畢（以上部分，下稱甲案）。惟被告於一○二年間另因侵占案件，經台灣桃園地方法院以一○一年度桃簡字第二五八三號刑事判決，判處有期徒刑二月確定（以上部分，下稱乙案）。被告上開甲案、乙案因合於數罪併罰之規定，經台灣桃園地方法院依檢察官之聲請，於一○三年五月十四日，以一○三年度聲字第一八六六號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑六月確定，於一○三年八月四日執行完畢，有台灣桃園地方法院一○三年度聲字第一八六六號刑事裁定、被告全國刑案資料查註表附卷可稽。則被告於一○一年十一月二十四日下午二時許，犯本案施用第二級毒品罪時，被告所犯之甲案尚未執行完畢，自不成立累犯。原審於一○二年二月十八日為裁判時，就上情未及審酌，誤認被告所犯甲案之有期徒刑五月，已於一○一年十一月十七日執行完畢，就被告本案所犯施用第二級毒品罪，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條（前段）、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，依累犯量處被告有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體三小包（含包裝袋三只，驗餘毛重共計一點三○一公克）沒收銷燬之、安非他命吸食器一組沒收。其中關於累犯部分，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及諭知同原確定判決所宣告之沒收，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｑ附記論罪法條：毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。