最高法院一○三年度台非字第八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第八○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

邱暉恩

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於前台灣板橋地方法院中華民國九十七年六月十六日第一審確定判決（九十七年度訴字第一六六六號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一九三八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，而數罪併罰之執行完畢，係指數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若數罪中之一罪已先執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年第六次刑事庭會議決議參照）。二、查被告邱暉恩前因毒品案件，先後經㈠前台灣板橋地方法院（現為「台灣新北地方法院」，非常上訴理由書載為「台灣新北〈板橋〉地方法院」）以九十六年度簡字第二○一三號判決處有期徒刑三月（已減為有期徒刑一月十五日）（下稱甲案）、㈡台灣高等法院以九十六年度上易字第一七四六號判決處有期徒刑六月（已減為有期徒刑三月）（下稱乙案）及㈢最高法院以九十九年度台上字第四七三五號（事實審為台灣高等法院九十九年度重上更㈢字第八○號）判決處有期徒刑一年十月（下稱丙案）確定，因上開甲、

乙、丙三案合於數罪併罰之規定，復經台灣高等法院以九十九年度聲字第二四九一號裁定定其應執行有期徒刑二年，其中甲、乙二案分別所處有期徒刑一月十五日、有期徒刑三月，已易科罰金執行完畢，應予扣除，尚須執行有期徒刑一年七月十五日，其刑期起算日期為（民國）一一三年五月二日，現尚未執行完畢，此有各該判決書、裁定書及指揮書等附卷可稽。而本件被告於前台灣板橋地方法院九十七年度訴字第一六六六號審理之毒品一案，其故意再犯之時間為九十六年十二月一日，係在前開應執行刑之刑執行完畢以前，應不構成累犯，原判決依累犯論科被告並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審即前台灣板橋地方法院於九十六年四月十八日以九十六年度簡字第二○一三號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定，嗣經該院於九十六年七月二十三日以九十六年度聲減字第二八九三號刑事裁定減為有期徒刑一月又十五日確定（即甲案），於九十六年八月一日易科罰金執行完畢。惟被告另因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院於九十六年十月四日，以九十六年度上易字第一七四六號刑事判決處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定（即乙案）；又因毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院於九十九年五月十二日，以九十九年度重上更㈢字第八○號刑事判決判處有期徒刑一年十月確定（即丙案）。上開三案因合於數罪併罰規定，再經台灣高等法院依檢察官之聲請，於九十九年八月三十一日以九十九年度聲字第二四九一號刑事裁定，定應執行有期徒刑二年確定，扣除上開甲、乙二案已執行完畢之刑期後，所餘刑期尚未執行完畢等情，有上開刑事判決、刑事裁定、檢察官指揮書、全國刑案資料查註表、執行案件資料表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。揆之上開說明，被告所犯甲案之有期徒刑，形式上雖已經執行完畢，然嗣後既與乙、丙二案合併定執行刑，迄未執行完畢，則其所犯甲案所處之徒刑，自不得謂已於九十六年八月一日執行完畢。從而被告於九十六年十二月一日上午八時許，再犯本件施用第一級毒品罪（另想像競合犯施用第二級毒品罪）時，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決不及審酌，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項（原判決漏引第一項、第二項）、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，從一重論處被告施用第一級毒品罪刑時，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑量處有期徒刑八月，其中關於累犯部分，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，併同原判決諭知扣案之第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬，扣案之毒品包裝袋、吸食器、電子磅秤、分裝勺、分裝袋等均沒收，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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