最高法院一○三年度台上字第一二四六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一二四六號

上訴人

李宗諭

上訴人

鄭光成

上訴人

崔恩勖

上列一人選任辯護人

邱政義律師

　　　　　　張祐豪律師

　　　　　　郭怡妘律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月二十五日第二審判決（一○二年度上訴字第三○八四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第一○八一五號，一○一年度毒偵字第一六五四、一六五

五、一六五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、李宗諭、崔恩勖部分及鄭光成販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李宗諭上訴意旨略稱：㈠、李宗諭於偵查中遵檢察官諭令，以報繳犯罪所得新台幣（下同）六萬元，換得檢察官准予其交保，乃原判決就其已報繳犯罪所得一節，未予論及，自有違誤。㈡、若無李宗諭之供詞，犯罪偵查機關無從逮獲毒品來源賴韋成。詎原審未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，亦有違誤云云。上訴人鄭光成上訴意旨略稱：鄭光成因沾染施用毒品惡習，為籌措金錢，方鋌而走險販賣毒品，其犯罪情狀顯可憫恕，乃原審未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，於法有違云云。上訴人崔恩勖上訴意旨略稱：㈠、證人王孝偉前後之指證，相互齟齬，原審遽而採信其中不利於崔恩勖之部分；至有利於崔恩勖之部分，何以不可採信，原審未說明理由，與證據法則有違。㈡、關於原判決附表四所示犯罪，崔恩勖乃基於輔助李宗諭販賣毒品之角色，縱論以正犯，亦應區別犯罪情節，對崔恩勖、李宗諭為不同輕重之量刑，方符合罪刑相當原則，乃原判決未具體審酌犯罪一切情狀，就附表四所示犯罪，量處崔恩勖遠重於李宗諭之刑，有量刑輕重失衡之違誤；又原審就附表三編號１、２所示之犯罪，對崔恩勖之量刑亦屬過重，違背罪刑相當原則云云。

惟查原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、李宗諭與鄭光成共同意圖營利，於原判決附表（下稱附表）五所示時、地，以所示方法，共同販賣價格一萬二千元之第二級毒品甲基安非他命四包予鍾富山，並完成買賣。㈡、鄭光成意圖營利，於附表二編號１至６所示時、地，分別以所示方法及價格，販賣所示數量之甲基安非他命予黃世杰五次、鍾富山一次，均完成買賣。㈢、崔恩勖意圖營利，於附表三編號１、２所示時、地，分別以所示方法及價格，販賣所示數量之甲基安非他命予王孝偉、陳乘風，均完成買賣。㈣、崔恩勖與李宗諭共同意圖營利，於附表四編號１至５所示時、地，分別以所示方法及價格，共同販賣甲基安非他命予楊政清一次、葉家誠一次、陳乘風三次，均完成買賣。（附表四編號１至４部分，李宗諭業經第一審判刑確定；附表四編號５部分，李宗諭未經起訴；附表一部分，李宗諭亦經第一審法院判刑確定）等情。乃維持第一審論處李宗諭共同販賣第二級毒品（累犯，量處有期徒刑，即附表五部分）罪刑；論處鄭光成共同販賣第二級毒品（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，量處有期徒刑，即附表五部分）、又販賣第二級毒品六罪（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，各量處有期徒刑，即附表二部分）罪刑；論處崔恩勖販賣第二級毒品二罪（均處有期徒刑，即附表三部分）、又共同販賣第二級毒品五罪（均處有期徒刑，即附表四部分）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、附表五（即原判決事實伍）部分，李宗諭雖否認有與鄭光成共同販賣甲基安非他命予鍾富山，辯稱與替鍾富山出面聯繫購買甲基安非他命之證人吳振維交談後，將鍾富山欲購買甲基非安他命之事轉知鄭光成，此外均未插手，不知鄭光成與鍾富山是否買賣甲基安非他命完成云云。然而，鄭光成就此部分與李宗諭共同販賣甲基安非他命予鍾富山之事實，於偵查及審判中坦承不諱，核與替鍾富山居間聯繫購買甲基安非他命之吳振維所證內容相符，復有吳振維替鍾富山撥打電話，與李宗諭談論買賣甲基安非他命之價格、時間、地點，與李宗諭告知鄭光成已與吳振維談妥買賣甲基安非他命事宜，要鄭光成依約前去與鍾富山進行買賣之通訊監察錄音及其譯文可稽。㈡、附表二（即原判決事實貳）之事實，業據鄭光成於偵查及審判中坦承不諱，核與黃世杰、鍾富山之指證相符，復有鄭光成與黃世杰、鍾富山談論買賣甲基安非他命之通訊監察錄音及其譯文可稽。㈢、附表三部分，崔恩勖雖否認販賣第二級毒品予王孝偉、陳乘風，辯稱與陳乘風一同出資購買甲基安非他命施用，與王孝偉未曾買賣甲基安非他命云云。然而，此部分事實，業據王孝偉、陳乘風於警詢時、偵查中或第一審法院指證綦詳。王孝偉、陳乘風與崔恩勖素無仇隙，應無設詞誣攀之必要。復有崔恩勖與王孝偉、陳乘風約定買賣甲基安非他命地點之電話通訊監察錄音及其譯文可稽。㈣、附表四部分，崔恩勖雖否認有與李宗諭共同販賣甲基安非他命予楊政清、葉家誠、陳乘風，辯稱有替李宗諭送「東西」

給楊政清，但不清楚該「東西」是甲基安非他命；有與葉家誠見面，因為葉家誠要還錢；曾交付甲基安非他命予陳乘風，但不知陳乘風與李宗諭聯繫之內容。然而，此部分共同販賣甲基安非他命之事實，業據李宗諭於第一審法院坦承不諱，核與楊政清、葉家誠、陳乘風於偵查中或第一審法院指證綦詳，復有李宗諭與楊政清、葉家誠、陳乘風談論買賣甲基安非他命之電話通訊監察錄音及其譯文可稽。李宗諭於電話中與楊政清、葉家誠、陳乘風約妥買賣甲基安非他命之數量及金額後，告知會請「快遞」即崔恩勖送交「酒」（「○．五公克之甲基安非他命」之暗語）、「一張點數卡」（「○．三公克之甲基安非他命」之暗語）、「餅」

、「蛋糕」（二者均指「甲基安非他命」之暗語）過去。崔恩勖於偵查中供承有替李宗諭送交○．五公克之甲基安非他命及與葉家誠見面屬實，而李宗諭於第一審法院則證稱崔恩勖知道送交給楊政清、葉家誠、陳乘風之「東西」是甲基安非他命。因認李宗諭確有前揭共同販賣第二級毒品之犯行；鄭光成確有前揭共同販賣第二級毒品（一罪）、販賣第二級毒品六罪之犯行；崔恩勖確有前揭販賣第二級毒品二罪、共同販賣第二級毒品五罪之犯行，而以李宗諭、崔恩勖否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，均不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、有罪之判決書所應記載之犯罪事實，以足資判明為國家刑罰行使之對象並作為適用法令之依據，而與法律規定之抽象犯罪構成要件相當之具體歷史性社會事實為已足。又判決應敘述之理由，係指憑以導出判決主文之具體根據而言。至於其他與犯罪構成要件無必然關聯之其他社會事實，其記載縱有疏誤，因非國家刑罰行使之對象，且與適用法律無關，自不得為合法之第三審上訴理由。查李宗諭是否已報繳犯罪所得六萬元，僅係法院就其犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收時，無庸同時諭知追徵或以其財產抵償之，因並非其販賣第二級毒品之犯罪構成要件行為，亦與憑以導出判決主文之具體根據無涉，縱原判決未予記載或說明，即與判決結果無影響，依上揭說明，李宗諭自不得資為適法之第三審上訴理由。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項規定犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。原判決已敘明：李宗諭於一○一年九月十一日警詢時，供述其本件毒品來源自綽號「業務」之賴韋成。然而，本件承辦警察機關即新北市政府警察局金山分局（下稱金山分局）早於一○一年五月間，接獲線報，得知李宗諭涉嫌販賣毒品，因而向台灣士林地方法院聲請對其使用之電話實施通訊監察，於通訊監察期間查悉李宗諭將向賴韋成所購買之甲基安非他命，販賣予鄭光成等人，進而於同年九月十一日十六時五十分許，逮獲賴韋成，此有金山分局函文及所檢附之職務報告可稽。故於李宗諭供述賴韋成前，警員已掌握賴韋成販賣毒品之確切證據，警員非因李宗諭之供述而查獲賴韋成，李宗諭自不得適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑（見原判決第三十四頁第八行至第三十五頁第四行）。李宗諭上訴意旨關於此部分之指摘，係對於原判決已明白論斷說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審敘明鄭光成販賣毒品之行為，毒害社會，已嚴重危害社會治安，且販賣之次數達七次，販賣毒品之數量、所得金額並非輕微，況其前曾有販賣毒品犯行，業經判刑確定，竟未思悔過，仍再為本次販賣第二級毒品犯行，殊難認其本件犯罪在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，爰不依刑法第五十九條規定酌減其刑（見原判決第三十五頁第十五行至第二十八行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。鄭光成上訴意旨之指摘，係對原判決已說明之事項及屬原審職權之適法行使，以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對犯罪基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。王孝偉於警詢時、偵查中及第一審法院所為之指證雖非全然一致；但原審已綜合全部卷證資料，說明王孝偉於警詢時及偵查中指證，與卷附通訊監察錄音及其譯文，互核相符，應可採信；至渠於第一審法院之證述，係迴護崔恩勖之詞，要無足採（見原判決第八頁倒數第二行至第十頁倒數第二行），敘明其取捨證據及得心證之理由，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。崔恩勖此部分上訴意旨，持憑自己之說詞，泛言指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑（得併科罰金）」。原判決維持第一審法院就崔恩勖本件附表三編號１、２所示販賣第二級毒品罪，及附表四編號１至５所示之共同販賣第二級毒品罪，以崔恩勖之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀，依序量處有期徒刑七年七月、七年九月，及有期徒刑七年七月、七年七月、七年七月、七年九月、七年七月之判決（共同正犯李宗諭於偵、審中自白犯罪，經第一審法院適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；崔恩勖並無減輕其刑或酌減其刑之情狀），並無逾越法定刑度，亦無濫用權限情事，自屬事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。崔恩勖上訴意旨關於原審量刑部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等此部分上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

二、鄭光成施用第二級毒品（即原判決事實陸）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人鄭光成因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。惟刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件鄭光成施用第二級毒品（即原判決事實陸）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，鄭光成猶對此部分提起上訴，顯為法所不許。其此部分之上訴不合法律程式，亦應併予駁回。至於李宗諭、崔恩勖施用第二級毒品部分，均經第一審判刑確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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