最高法院一○三年度台上字第一二五八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一二五八號

上訴人

蔡健銘

選任辯護人

簡弓皓律師

上訴人

蔡政憲

選任辯護人

蔡錫欽律師

　　　　　　陳建宏律師

　　　　　　呂帆風律師

上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年一月二十日第二審判決（一０二年度上訴字第一一三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第三四三八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於蔡政憲犯罪事實二及蔡健銘部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人蔡政憲、蔡健銘有如原判決事實欄二所載之犯行，蔡健銘有如原判決事實欄一、三至七所示各犯行明確，因而撤銷第一審上開部分科刑之判決，改判依想像競合犯從一重論處蔡健銘犯如原判決附表（下稱附表）一、㈠編號1.至7.共七罪刑（主刑部分並就編號2.、3.、6.、7.所示之罪，及編號1.、4.、5.所示之罪，分別定應執行之刑及論處蔡政憲犯如附表一、㈡編號2.所載罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

查㈠、緩刑為法院刑罰權之運用，是否宣告緩刑或為如何之宣告，原屬審判上之職權，非可據以指為原判決違背法令之原因。刑法第七十四條第一項規定所謂受二年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為二年以下有期徒刑，而依刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑亦為二年以下有期徒刑者，如合於本條項規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。惟若所定之應執行之刑已逾有期徒刑二年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑。又刑法第五十條規定，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，明定不得併合處罰，並賦予受刑人選擇仍按刑法第五十一條規定以定執行刑之權利。故數罪併罰案件，其得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，各定其應執行之刑，法院在符合刑法第七十四條第一項之要件下，是否宣告緩刑，本有斟酌情形自由裁量之職權，如未予諭知緩刑，要不得任意指為違法。本件原判決斟酌情狀，就蔡健銘所犯如附表一、㈠編號1.、4.、5.各罪所定應執行之刑，不諭知緩刑，業已說明其裁量之理由，既不違背法令，自不得以該得易科罰金部分之定刑未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。㈡、刑法第七十四條第二項明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人為該項所定各事項，原判決就附表一、㈠編號2.、3.、6.、7.為緩刑之宣告部分，並諭知於緩刑期間內向國庫支付新台幣三十萬元、接受法治教育課程二場次，除已說明其理由外，更與原判決斟酌為緩刑宣告之事由係屬異事，要無上訴意旨所指重複評價之違法可言。㈢、原判決就蔡政憲犯罪事實二部分，係綜合其所援引之該部分案內證據資料而為論斷，已記明其憑以認定之理由與證據，所為論列說明，並不違背經驗與論理法則，自不容任意指摘。即使蔡政憲於原審已就上開犯罪事實全部為認罪之陳述，而原判決有如上訴意旨所稱漏未審酌之情形，究仍無礙於該部分犯罪事實之認定，亦與所謂對於上訴人有利之證據未說明何以不足採取之判決理由欠備有間。蔡政憲上訴意旨就此部分所為之指摘，自難認為適法。依上所述，本件上訴人二人上開部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。又上揭得上訴第三審部分之上訴，既依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之詐欺取財等罪部分，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

貳、關於蔡政憲犯罪事實一、三部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件蔡政憲因偽造文書等罪案件，不服原審判決，於民國一０三年二月五日提起上訴，其中關於犯罪事實一行使偽造私文書部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。而犯罪事實三及犯罪事實一關於詐欺部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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