最高法院一○三年度台上字第一七○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一七○六號

上訴人

楊朝安

選任辯護人

張淑琪律師

　　　　　　張豐守律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年三月四日第二審判決（一○二年度上訴字第一七七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第一六○六五、一八○四一、一九八三二、一九九六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人楊朝安之自白（持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分），證人王○玉、許○鑫、林○睿之證詞，及台中市政府警察局刑事警察大隊槍枝初步檢視報告表、台中市政府警察局刑事鑑識中心槍枝初鑑相片、槍枝及刑案現場照片、刑事警察局鑑定書、通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑、共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、上訴意旨略稱：（一）王○玉、許○鑫、林○睿於檢察官偵訊中之陳述，未予上訴人及辯護人在場行使反對詰問權，原判決未敘明是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，即認有證據能力，有理由不備之違法。（二）王○玉所稱：向林○睿購買毒品等語，及其二人之通訊監察譯文，均與上訴人無關。況林○睿於警詢稱：十二時三十分完成毒品交易等語，與王○玉稱：中午十二時才到汽車旅館等語，已有歧異，且與通訊監察譯文記載：林○睿於十時五十八分稱：我打給哥（指楊朝安）了。我拿一萬元（新台幣，下同）過去哥那邊了等語，亦不符合，再者，林○睿因積欠上訴人款項，遭上訴人辱罵、毆打，林○睿挾怨報復並圖供出毒品來源減刑，而攀誣上訴人；另許○鑫積欠上訴人房租、欠繳水、電費，破壞設施，而遭上訴人驅逐，且上訴人與許○鑫毒品來源均為許○鑫同居人陳成軫，許○鑫為迴護陳成軫而挾怨偽稱親見上訴人販毒，原審竟採信其等之說詞，復無其他補強證據，即予論罪，有違經驗法則。（三）王○玉或稱：「六月三日購買安非他命」、或稱：「應該是六月四、五日」、或稱：「忘記哪一天」等語，顯有瑕疵，則其購毒日即非六月六日，原審竟以上開有瑕疵說詞為林○睿說詞之補強證據，採證違法，並有理由矛盾之違法。（四）原審以監聽錄音係依法定程序取得，並踐行法定之證據調查程序，而認通訊監察譯文有證據能力，顯混淆錄音與錄音譯文，且該錄音譯文未經林○睿及該女子確認譯文之真正，況譯文稱「你（指林○睿）先回去等」、「你就先回家等就對了」等語，與林○睿稱：到奧大利汽車旅館交付一萬元現金予上訴人，並拿取甲基安非他命等情，顯然不同，原審逕予採擇，採證違法。（五）上訴人向警方自首並報繳槍、彈，態度甚佳，且未持扣案槍彈犯罪，手段平和，原審依自首規定減刑，仍處有期徒刑二年，顯然過重，有違罪刑相當、比例原則及公平原則等語。

四、惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任。本件證人王○玉、許○鑫、林○睿等人於檢察官偵訊時所為之證述，均經具結，上訴人復未舉證上開證人之陳述，有何顯有不可信之情形，原審認有證據能力，於法並無不合。另刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，且檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。上訴意旨認偵查中訊問上開證人未經其詰問，即無證據能力云云，顯有誤解。（二）通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並依法踐行證據調查程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。本件通訊監察譯文係依法核發通訊監察書，檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性並未爭執，且原審於審判期日踐行證據調查之法定程序（見原審卷第一四四頁正反面），均有證據能力。（三）問答式之陳述，不免流於片段，故採取問答式之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。原審綜合通訊監察譯文記載：A （指林○睿）稱：「我打給哥（指楊朝安）了，我拿一萬元過去給哥那邊了。我跟他講，我有借到錢，我拿過去給他。」B （女）：「你先回去等。」（見警字第一○一○○號卷第七十四頁反面），林○睿稱：到奧大利汽車旅館交付一萬元現金予上訴人，並拿取安非他命等情，王○玉稱：拿一萬元給林○睿，到汽車旅館拿安非他命等語，及許○鑫稱：看見林○睿進來旅館，楊朝安就拿了一包甲基安非他命給他等語，作為認定上訴人販毒犯行之依據，其採證認事職權之行使，不違經驗法則與論理法則，上訴人執片段說詞或記載指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。（四）證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察而判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致，雖得作為彈劾證言憑信性之事由。然於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，即得予以採信。王○玉關於購買毒品之基本構成要件事實之陳述，始終一致，雖於其餘枝節處，略有出入，惟原審已說明其取捨理由，而予採信，不違證據法則，即不得指為違法。（五）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌上訴人持有槍彈具高度危險性，惟念其坦承自首此部分犯行，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，認第一審關於此部分量處有期徒刑二年，併科罰金五萬元，尚稱妥適，而予維持，已依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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