最高法院一○三年度台上字第一七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一七一號

上訴人

黃士豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月三十日第二審更審判決（一○二年度重上更

㈢字第三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一七四九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審對上訴人黃士豪所為科刑之判決，改判仍論以共同運輸第二級毒品未遂罪刑，並為相關沒收之諭知，固非無見。

惟查：（一）、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項分別定有明文。故以被告之自白為其不利之證據，除應符合自白出於任意性外，並以該自白經調查其他必要之證據，證明與事實相符者，始得為之。原判決認定上訴人有本件運輸第二級毒品甲基安非他命、MDMA（俗稱「搖頭丸」）、第三級毒品硝甲西泮（俗稱「一粒眠」）、愷他命（或稱Ｋ他命）犯行，無非依據：１、上訴人於警詢、第一次偵查之自白。２、證人即行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊（下稱宜蘭機動查緝隊）查緝員張哲豪證稱因接獲線報，知悉有毒販於西門捷運站附近出沒，在現場埋伏，因見上訴人形跡可疑，並拿取裝有原判決附表（下同）編號一、二、三、五物品之牛皮紙袋，乃會同員警上前盤查予以逮捕等情，暨依上訴人使用之0000000000號行動電話與共犯使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，足以補強上訴人之自白具有相當程度之真實性。３、上訴人前於民國「九十九年三月八日在『雅虎奇摩知識＋』網站，表示：擅長領域之一為『生活法律』，並獲『專家五級』（現為知識長）…。

依被告之訴訟經驗與『擅長領域』，其當知自白之證據價值，及販毒、運毒之刑責嚴峻，乃竟不畏重罰加身，多次表示擔任運毒小弟，其自白應非出於杜撰。」４、本件「扣案附表編號一、二、三、五所示之物，外觀或為綠色圓形藥錠、或為黃色圓形藥錠，或白色粉末，一般人由外觀難以知悉其為何物，內政部警政署刑事警察局遲至九十八年八月十七日，始以刑鑑字第0000000000號鑑定書，鑑定扣案毒品之種類，被告竟提早一個月，先於九十八年七月十九日警詢時，表示：紙袋內物品為『衣跟K 』、『〔（K 他命）數量大概有多少？〕一百（克）。』…，於偵查中表示：『（等什麼東西？）一包衣跟K 。』、『（你怎麼知道他要你拿的東西是衣跟K ？）他有講啊。』等情…。倘若被告未應允替人運送，進而得知紙袋內毒品之種類、數量，實無從知悉紙袋之內容物為何，並主動告知警方、檢察官。是被告確有受託運送毒品之行為。」然：１、上訴人於第二次偵查庭起即否認之前之自白為真實，就其自白原因，先後陳稱「（紙袋）是我…撿到的；因為警察一直叫我提供電話、說要我供出上游，我覺得警察很煩；沒有朋友，這是我瞎掰的」、「（警詢中陳述）是他們逼我的」、「因為警察認為我可以提供很大的量，所以我就這樣說」

、「你們要認為有就有，我沒有辦法」（偵查卷第三三、三四、

六二、六三頁）、「因為不這樣講，警員不放我走；警察認定我是藥頭，要我打電話調幾百、千顆的毒品過來；（檢察官訊問時）我想要延續我在警局的說詞，所以才繼續說謊」（第一審卷第二十頁）、「警詢時我講的話有問題，我當時是為了想趕快回家，我陳述時有被壓迫；偵查可能有點壓迫，因為我還是很緊張」

（原審更㈢卷第一六五頁）各等語；證人張哲豪則證稱：「（檢察官問：你在逮捕被告時，被告是否就承認他運輸毒品？）逮捕當時被告沒有承認，被告說那是他撿來的；（辯護人問：夾鏈袋拿出來，被告第一個反應是？）被告沒有反應，我有問他這是什麼東西？他說他不知道；（被告背的包包裡）有其他回收物。」

等語（第一審卷第五六頁背面、上訴卷第一二九頁及背面），並未見上訴人於被查獲後即坦承持有搖頭丸、Ｋ他命犯行。而依警詢筆錄之記載，上訴人係供陳：「（問：…查緝員張哲豪與偵查佐黃右任當場從你隨身紙袋中查扣到毒品搖頭丸MDMA及毒品Ｋ他命，並立即將你逮捕，請問你是否了解？）了解；（問：請你陳述當時於現場所查扣內容物為何？）搖頭丸（MDMA）一包、Ｋ他命一包；（問：數量有多少？）搖頭丸103.5顆、Ｋ他命 100.02公克；…我簽本票新台幣（下同）三萬元給他，買搖頭丸100 顆，再簽本票三萬元給他，買Ｋ他命100 公克；…我只幫人轉送毒品，我不知道要交給何人。」經第一審勘驗同日警詢筆錄，其實際內容為：「警：…因看到你行跡可疑對你盤查，…從你袋子裡面拿出來毒品，啊問你是什麼你說是毒品，然後有Ｋ他命跟搖頭丸，…現場我們查扣你袋子中的那個物品是什麼東西？有什麼東西？黃：衣跟Ｋ；警：衣跟Ｋ嘛？衣是指搖頭丸嘛？黃：對。警：還有Ｋ他命嘛數量大概有多少？黃：一百。警：一百嘛，搖頭丸有一百顆嘛，搖頭丸是經過清點，然後我們在那邊算，總共一０三點五顆嘛…Ｋ他命有多少？黃：…（未見陳述）。警：一百克嘛，Ｋ他命實際秤的重量是一００點０二公克，我們用電子磅秤秤。…。警：…你是跟誰拿的嘛…。黃：沒有。警：…這次你跟他拿這個搖頭丸是以多少錢跟他買進來的？黃：本票三萬。警：…那你的Ｋ呢？黃：也三萬，總共六萬。警：…你是怎麼跟他交易的？你們的交易模式是怎麼樣？你朋友叫什麼名字都不知道？黃：都不知道。警：所以你衣一顆拿三百就對了？啊你賣多少？黃：都交給別人了，我等電話。警：你是怎麼交易的？…。黃：電話啊…他打（電話）給我，我就接電話。警：他打給你，約在那邊？郵局那邊喔？黃：郵局旁邊，他會放在那邊叫我撿…機車旁邊。警：機車旁邊？放在郵局轉角的機車旁邊，叫你去那邊拿…。黃：對。警：…他的電話是多少？黃：不知道。…警：…你拿這麼多毒品要幹嘛…？黃：就交付而已啊，就轉運啊，叫我幫他運，轉運站，轉運站，這樣子。…警：轉售就是了，獲利三千嘛，對不對？等於三萬三就是了；黃：不是，就是我簽六萬本票，他要還我三千塊。警：這樣怎麼會划算？警：沒有，他為什麼用簽本票你知道嗎？警：因為準備不還。警：不是不是，是他的下游…他只是幫他帶貨過去給他…而已。警：你就賺那三千塊，那個本票他說要幫你還就對了。黃：有交貨就還。…」（第一審卷第三四頁背面至第三六頁背面），似見負責詢問之張哲豪於詢問之始，已先提及在上訴人隨身紙袋中查扣之物品為搖頭丸、Ｋ他命及實際清點之數量、秤重之重量等，上訴人再為陳述，詢問者並有補充、引導情形。上訴人是否確實於鑑定有結果前即自承持有搖頭丸、Ｋ他命及數量，並「主動告知警方、檢察官」，自非無疑。且上訴人就其取得系爭毒品方式，初始陳稱為「購買」，嗣再稱為「轉運」，前後所述尚非完全一致。２、本件扣案疑似搖頭丸物品經鑑定結果，僅編號2-1 者檢出甲基安非他命成分，編號2-4者檢出甲基安非他命及MDMA成分，編號2-7者檢出甲基安非他命及硝甲西泮成分（以上三者合計一六點零六公克），其餘編號2-2、2-3、2-5、2-6（合計一三點五九公克）均未檢出上開成分，有鑑定書可憑，可見僅約百分之五十四有毒品成分，且毒品多為甲基安非他命。與上訴人於警詢、偵查中自白該部分均為搖頭丸（MDMA）一包亦有出入。３、查緝員張哲豪另證稱沒有看到上訴人在資源回收，但上訴人被查獲時，其手提包內有很多空罐子；查獲前上訴人在捷運站附近走來走去，還把他包包中的東西拿出來看，然後放回去，走到捷運站的垃圾桶旁邊翻東西，然後走到捷運站一號出口，然後又走回來等語（第一審卷第五六頁背面、偵查卷第三四頁）。原判決則採信上訴人於偵查中有關「他打電話給我，說已經等在機車旁邊要我趕快去拿，還說拿到之後要我回家等電話。」（偵查卷第二七頁）之供述。果上訴人前開自白屬實，何以其取得扣案毒品後未依指示即行返家待命，以利儘速交付毒品並取得報酬，猶在現場逗留、翻找垃圾桶？

其所圖為何？４、有關本件查獲經過，查緝員張哲豪迭次證稱係與朋友在案發前數日聚餐，聽聞第三者提及近日有人要在西門町做毒品交易，地點在西門捷運站旁邊附近，但未提及交易者身分資料、人別，亦未提及何人要交易毒品或可能出現者之樣貌；因此前後三天與另二位警員至85度Ｃ附近蹲點，可是都沒有看到可疑人士從事毒品交易；蹲點時間自己選的，第一天只待十幾分鐘，真正有在蹲點是第二天與第三天，第二天從下午三點待到晚上

六、七點；第三天在現場定點守候至少超過一小時；選擇在捷運站或郵局附近，是聽朋友說的，但他沒有講明確等語（偵查卷第三四頁、第一審卷第五三頁及背面、第五五頁背面、第五六頁、上訴卷第一二八頁背面）。原判決理由遽認張哲豪因接獲線報，知悉有毒販於西門捷運站附近「出沒」，在現場埋伏云云，而非知悉有毒品交易情形，已與卷附證據不盡一致。又查緝員既無明確毒品交易內容、時間、地點、對象、相關容貌之訊息，何以仍前後三日隨機在定點守候？就何以會查獲上訴人，張哲豪再證稱因見上訴人形跡可疑，始上前盤查等語（第一審卷第五三頁背面、上訴卷第一二九頁），而其所稱「形跡可疑」，則指「看到被告手上拿了一包、一包的東西，看他走走停停，不時看著手上袋子裡面的東西，就上前尾隨跟在被告後面，被告一直把袋子裡面的東西拿出來看，後又放回去，…」、「我看到被告在那邊走來走去，很可疑」、「被告拿著牛皮紙袋來回走動」、「不斷在捷運站一號出口前來回徘徊」等語（第一審卷第五三頁及背面、上訴卷第一二九頁、原審更㈢卷第一六一頁），均與毒品交易情形有別。張哲豪另證稱未見到上訴人撿取放置毒品紙袋過程（第一審卷第五三頁背面、第五五頁背面），是否指其根本不知上訴人持有毒品之事？如果無訛，查緝員既係因有毒品交易線報始到現場守候，本件上訴人僅拿取、翻閱持有之紙袋，並無與第三人有狀似交易行為，查緝員何以未俟上訴人有交易動作或其他具體行為即上前盤查並予查獲？是否有其所稱「形跡可疑」者，均應上前盤查？而同行之查緝員游智強、警員黃右任亦證稱因見張哲豪上前查緝，始接續靠近等語（上訴卷第一三０、一三一頁），二人既屬在同一處所蹲點守候，何以未見上訴人「形跡可疑」？５、依「雅虎奇摩知識＋」網站之記載「網友票選」「最佳解答」

之回答者「小龍」「擅長領域」為「道教／生活法律」，該網站並通知「小龍」「已升級為專家5 級」「發問／回答次數提升為一天40次」（上訴卷第七六、六五頁）。然上訴人自承為台大植物系肄業，其寫專長為「道教／生活法律」，係因其文學基礎不錯，道教是因為寫書，生活法律是其依常理判斷等語（原審卷第二六頁、第一四六頁背面），上訴人並提出其在網路公開答題貼文等文章（上訴卷第五八至一一０頁）為證。然上開答題貼文均為宗教、詩詞、旅遊範疇，與法律無關，究上訴人自承之「知識長」及上開「專家5 級」何指？係以閱歷、教育程度區分？抑僅為網路票選結果？其是否因此確知自白之證據價值？６、原判決以證人張哲豪證稱：「被告並非由我全程持續看管，是不是有其他同事叫被告打電話，這個我並不清楚，但我本身沒有叫被告打電話。」等語，因上訴人無法提供其通話對象與內容，縱令員警於逮捕上訴人後，基於繼續偵辦之需要，要求上訴人再行撥打電話，亦不能就此認上訴人之自白係遭非法取供所致。然張哲豪已證稱有要求上訴人打電話等語（第一審卷第五六頁），與前述上訴人稱警員要其打電話乙節一致。依指示上訴人之不詳姓名者所持用0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，上訴人為警查獲後，該行動電話已無與上訴人之0000000000號行動電話通聯紀錄；但案發日當晚九時四十三分許，則有自上訴人同時使用之0000000000號行動電話（第一審卷第六五頁）受話，再於同晚九時四十七分、五十一分左右二次發話至0000000000號行動電話之紀錄，通話時間依序各為四十七、一四０、一二八秒，有該通聯紀錄（偵查卷第五八、五九頁）可稽，該0000000000號行動電話嗣仍正常通話至同年八月十日（嗣後有無繼續通話不明），亦有電信費收據（原審更㈠卷第七四至八０頁）可佐。上訴人為警查獲後，應在張哲豪與警方監控下，張哲豪復有要求上訴人打電話情形，其與其他查緝員或警員就上訴人打電話或對外聯絡情形必時時掌控、特別注意，則上開0000000000號行動電話與0000000000號行動電話發、受話之談話內容為何？該使用0000000000號行動電話之不詳姓名者有無進一步指示上訴人？情形如何？若無指示，原因為何？該人是否已知悉上訴人為警查獲事宜？否則何以仍正常使用其行動電話，不虞警方監聽或查獲？何以張哲豪於原審作證時否認有要求上訴人打電話，亦未見上訴人有打電話情形（原審更

㈢卷第一六０頁背面），警方復未就該電話進一步為偵查行為？以上事實均非明確，但與上訴人前開自白是否與事實相符、是否知悉其持有物品內容、是否知悉自白之證據價值等攸關。原審未予調查、釐清，亦未敘明其論斷之理由即遽為判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不備理由之違法。（二）、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。上訴人之辯護人於原審以上訴人因罹患威爾森氏症，其言語及行動能力均受影響，其所受壓力非一般正常人所能承受，致意志力薄弱、無法抗拒，為求脫離拘禁狀態而迎合訊問者，可能作虛偽自白，主張上訴人於警詢及第一次偵查之自白與事實不符，請求函詢國立台灣大學醫學院附設醫院（原審更㈢卷第二八頁、第四八頁及背面、第一四六頁）。

究上訴人罹患威爾森氏症，是否確實影響其對外在壓力之承受程度？影響情形如何？有無可能造成上訴人為不實自白？事涉醫學專業，尚難僅以該疾病應不影響上訴人智力，及上訴人已為「雅虎奇摩知識＋」網站之知識長、專家五級等，即認上訴人處理壓力能力不遜常人。原判決就此有利上訴人之證據未再查明，亦未敘明不予調查之理由，即遽為上訴人不利之論斷，併有判決不備理由之違法。（三）、海岸巡防法第十條規定：「巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百二十九條之司法警察官。前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十條之司法警察官。巡防機關前二項以外之人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十一條之司法警察。」是巡防機關人員之視同刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之司法警察官或司法警察，自僅以執行海岸巡防法第四條所定之犯罪調查職務時為限。而同法第四條第一項規定：「巡防機關掌理下列事項：一、海岸管制區之管制及安全維護事項。二、入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。

三、海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。四、海域及海岸巡防涉外事務之協調、調查及處理事項。五、走私情報之蒐集，滲透及安全情報之調查處理事項。六、海洋事務研究發展事項。七、執行事項：㈠海上交通秩序之管制及維護事項。㈡海上救難、海洋災害救護及海上糾紛之處理事項。㈢漁業巡護及漁業資源之維護事項。㈣海洋環境保護及保育事項。八、其他有關海岸巡防之事項」。其中第三款規定之「其他犯罪調查事項」

，係指於海域、海岸、河口與非通商口岸查緝走私、防止非法入出國，或於執行通商口岸人員之安全檢查與執行同條項其他各款職務時所發覺，與海岸巡防機關職掌有關之犯罪調查事項而言，並非漫指所有之犯罪調查事項。否則巡防機關犯罪調查之職權即與警察機關無異，自無另規定於執行第四條所定之犯罪調查職務時，始「視同」司法警察（官）之必要。又同法第八條規定：「巡防機關人員於執行第四條所定查緝走私、非法入出國事項，遇有急迫情形時，得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據，並應立即知會有關機關」。本件依原判決事實記載，並未認定係查緝走私或入出國事項而有急迫情形，則依前述第八條之反面解釋，巡防機關之人員自不得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據。而依原判決事實欄之記載，係於台北市漢中街附近查獲上訴人有運輸毒品未遂罪嫌，亦非在海洋、海域、海岸、河口、非通商口岸或其他相類之地區為之，則該項查緝運輸毒品罪嫌，如何屬於海岸巡防法第四條所定之犯罪調查職務範圍，攸關該查緝人員張哲豪、游智強是否可視同司法警察（官），其搜索、扣押之證物，得否作為證據之判斷。上訴人於原審已主張本件無急迫情形，應無海岸巡防法第八條規定之適用，本件亦非事前受檢察官指揮辦案情形可比，故巡防機關人員不具同法第十條「視同」司法警察（官）之身分。本件應排除搜索、扣押物及調查筆錄之證據能力。原判決理由雖說明：本件係宜蘭機動查緝隊會同改制前台北縣政府警察局中和第二分局（下稱中和第二分局）員警黃右任查緝，並在中和第二分局辦公室製作筆錄，本件警方辦案流程並無違法可言。但巡防機關人員張哲豪、游智強於本件查緝運輸毒品部分，倘不能「視同」

司法警察（官），縱使有具司法警察（官）身分之中和第二分局警員黃右任會同在場，仍不因之而取得司法警察（官）之身分，如有搜索、扣押之必要，自應由具司法警察（官）身分之員警依法執行，始為正辦。查卷附關於上訴人之自願受搜索同意書、逮捕通知書係由查緝員張哲豪具名，搜索、扣押筆錄則以行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局之名義為之，相關調查筆錄亦由張哲豪詢問，有各該自願受搜索同意書等附卷可證，則本件之搜索、扣押等程序，是否均由宜蘭機動查緝隊人員為之？該等查緝人員於當時得否視同司法警察（官）？攸關本件搜索、扣押是否合法，扣押物、詢問筆錄得否作為證據之判斷，自應究明。乃原審未予查明釐清，遽予判決，顯非適法。（四）、現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之；刑事訴訟法第八十八條、第一百三十條、第一百三十七條定有明文。本件依證人張哲豪、游智強、黃右任前述證言，係因上訴人行跡可疑，始上前盤查，游智強、黃右任再接續靠近，張哲豪亦未見上訴人取得內有毒品之紙袋過程，張哲豪復證稱：「（被告）打開（袋子）之後才知道（有毒品）」等語（原審更㈢卷第一六一頁背面），則本件上訴人是否處於「犯罪在實施中或實施後即時發覺」

，自非無疑。原判決遽謂上訴人「於拿取本件牛皮紙袋後，著手運毒之際，即遭警方依現行犯逮捕，依法進行附帶搜索，警方以被告之身體、隨身攜帶之物為搜索範圍，未逾立即可觸及之範圍，並查扣本件毒品，是本件查扣毒品過程，並無不法。」自有可議。又刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。此係就供述證據立論，倘非供述證據，自無適用該條規定餘地。原判決以上訴人於原審已就本件扣案之非供述證據毒品甲基安非他命、愷他命證據能力表示無意見，更積極行使處分權，「無論基於附帶搜索、…或當事人對於證據之處分權，扣案之毒品，有證據能力。」所為論述，自與證據法則有違。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由。因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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